(杨建明 湖南中楚律师事务所主任)

摘 要

违法建筑是长期困扰我国行政管理的一种社会现象，违法建筑的大量存在严重影响了城乡规划和公共利益，制约着城镇的科学发展。而我国现在对违法建筑的认定及处理仍然处于一种无序的状态，实践中不能明确违法建筑的涵义和认定标准，经常出现错误认定、随意认定，而对违法建筑的处理则简单的采取“一刀切”强制拆除的方式，引发了社会矛盾。本文从现行的法律法规入手，就违法建筑的界定、认定及处理加以阐述，探讨违法建筑的认定标准、认定主体及处理方式。

关键词：违法建筑 认定标准 认定主体 违法建筑处理

    一、违法建筑的界定

在我国，关于违法建筑这一法律问题并未制定单行法，违法建筑的定义分别散见于法律、行政法规、中央政府的部门规章和地方性法规、各级政府规章之中。在不同位阶的法律文件中，不仅对违法建筑的涵义界定混乱不统一，甚至连违法建筑的名称也无法统一，有的法律文件称之为违章建筑，有的称之为违法建设，有的称之为违法工程等等。1984年国务院颁布的《城市规划条例》第50条第（二）项明确称为“违章建设”；1990年4月1日开始施行的《城市规划法》第40条则规定为“违法建筑物、构筑物或者其他设施”，指在城市规划区内未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行的建设，其外延涵盖了违法建设行为及其产物；2008年1月1日施行的《城乡规划法》虽未有明确表述，但其第64条实则采用了“违法建设”的概念；2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条将未经登记的建筑区分为“合法建筑、未超过批准期限的临时建筑和违法建筑”三种；在《行政强制法》第44条中规定为“违法的建筑物、构筑物、设施等”。

《土地管理法》和《建筑法》作为规范土地使用制度和监管建筑工程的两部主要的法律，并未对“违法建筑”的涵义直接进行规定，而是多从侧面涉及，其中许多条款的规定是认定违法建筑的重要依据，如《土地管理法》第四十三条、五十三条、五十六条、五十七条，《建筑法》第五条、七条、八条。这两部法律的这些规定涉及建设时需要取得的建设用地使用权、申请用地的程序、使用土地时的禁止性规定、施工许可证的申领等方面，其并未从正面界定违法建筑的涵义。另外，涉及违法建筑的专门法律诸如《环境保护法》《水污染保护法》《公路法》等法律法规都未出现对“违法建筑”的涵义的直接描述。

    可以看出我国的立法对“违法建筑”涵义的规定缺位严重，是重大的立法疏漏。诚然，违法建筑涉及众多法律，是众多法律调整领域的一个交汇点，很难由其中一部法律来详细规定，但是违法建筑一旦被认定，则很有可能被拆除，即使有时不会被立即拆除，建筑物在私法上的使用、收益、转让也将受到很大限制，这与公民不动产所有权的取得和行使密切相关，因此由从国家层面统一制定法律对“违法建筑”进行界定显得十分必要。

 归纳梳理当下我国法律、法规、规章关于违法建筑的各项规定，笔者认为“违法建筑”是指因违反国家法律、行政法规的强制性规定或其他妨害公共利益的原因，依法应当取得但未取得建设用地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可或建设工程施工许可等合法手续，或者未按有关许可条件建造的无法采取或未采取改正措施、补办手续的建筑。

二、违法建筑的认定

处理违法建筑的前提条件就是对违法建筑进行认定。行政法意义上的“认定”是由相关行政主管部门依据法律、法规规定，结合相对人的情况进行自由裁量对建筑作出有法律效力的判断并随之产生民法、行政法效果的明确判断。违法建筑究竟如何认定？这涉及“违法建筑”的认定标准和“违法建筑”的认定主体。

（一）违法建筑的认定标准

1.实质标准—建筑是否妨害公共利益。

违法建筑的本质即在于它妨害了社会公共利益。这是认定违法建筑的独立的实质性标准。因为如果建筑物不经代表公共利益的公权力的认可就可以随意建造，并以此取得完整的所有权，那么这种私权的绝对化势必导致整个社会混乱无序，最后私权也得不到良好的保护。所谓“公共利益”包括两层涵义:一是须有公共使用性质,二是须有公共利益的用途。虽然“公共利益”比较抽象，难以准确界定，但判断建筑物与公共利益的关系并非没有法律依据，在一些专门立法中，有很多地方涉及了非常具体的关于建筑的禁止性规定，例如根据《环境保护法》第十八条规定，在某些特定的需要保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施。《防洪法》第二十二条规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土。类似的法律还有《土地管理法》《水污染防治法》《铁路法》《文物保护法》《水法》等。很显然这些涉及社会公共行政管理的禁止性规定都属于保护公共利益的范畴，不符合这些法律的规定，即当然妨害了公共利益。此外如果一个建筑并未违反国家明文的禁止性规定，而又涉嫌与公共利益相冲突，那么此时有关的行政机关就拥有了认定其是否违背公益的自由裁量权，由行政机关根据实际情况权衡各方面的利益作出判断。

2.程序标准—建筑是否取得其应当取得的土地使用权和相关规划、建设许可等合法手续。

这是认定违法建筑的程序性标准。从法律程序上控制违法建筑，必须有具体的程序性标准，行政机关通过对建设用地使用权的控制和相关行政许可的发放来实现对整个建筑业的监管。建筑物的建设同时涉及土地使用和城市规划两大方面的问题。就合法建筑而言，其必须依次申领《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》等合法手续，任何一个环节上有瑕疵都可能导致该建筑被认定为违法建筑。

实践中，行政部门除根据以上标准来认定违法建筑外，还应当遵循以下原则：(1)尊重历史原则。有些在历史某一阶段不存在所谓的办理建设手续，如我国1989年《城市规划法》实施之前，并无城乡规划制度，该法实施之前的建筑不可能有规划审批手续，自然也不能因此认定其为违法建筑。(2)尊重现实原则。在现实中，许多所谓的“违法建筑”形成因现实原因（如不违反法律规定的地房权属不一致）没有取得合法手续的建筑物、构筑物和设施，不宜认定为违法建筑物、构筑物和设施。(3)合法合理原则。也有一些虽然违法但符合总体规划的无须拆除，可以在进行行政处罚后要求补办相关手续。(4)区分对待原则。违法和合法并存的建筑物、构筑物或者其他设施，原则上只能处理违法部分，处理（特别是拆除）违法部分会影响合法部分正常发挥功能的，要尽可能补办相关手续。违法建筑与合法建筑融为一体难以拆除。特别是经批准后的建房，有的没有按照规划管理部门所放红线建设，擅自扩大了面积，使得合法面积和违法面积已融为一体，如按照行政处罚决定要求拆除违法建筑的面积，必将影响房屋整体结构的安全。总之，有关行政部门应当本着实事求是原则，依法依规妥善处理，合理行使自由裁量，不宜一刀切，引发不必要的社会矛盾。

（二）违法建筑的认定

违法建筑到底由谁来认定，这是一个非常重要的问题，事关行政机关执法的正当性和相对人合法权益的保障。由于我国缺少统一规范违法建筑的法律、法规，国家在法律的层面的没有对这个问题作出详细的规定。各地认定违法建筑的行政主体不尽相同，而且有个别地方只规定了有强制拆除权的政府部门，未明确其认定违法建筑的权限。从违法建筑的认定标准就可以看出，违法建筑的认定涉及许多专业领域，确定违法建筑的认定主体也势必牵涉众多的政府部门，关键在于协调各部门的权限，科学地确定违法建筑的认定主体。因此笔者认为应当从以下几个方面明确违法建筑的认定主体：

第一，应明确对违法建筑的认定和处理是行政主管部门的职责和权限。实务中有的违法建筑由市和区、县规划管理部门、市容市政部门、交通部门等分工认定，也有的违法建筑由城管或区、县人民政府指定的行政机构在专项整治中认定及处理。有学者认为违法建筑既可以由行政机关认定，也可以由法院作出认定，如在违法建筑的民事纠纷中，法院可径自查明事实或调取证据进而认定该建筑是否违法，这种做法没有被《民事诉讼法》所禁止，也被司法实践所承认。但是笔者不同意上述观点，对违法建筑的认定,是公法上的否定性评价，属于纯行政权限范围,法院不宜直接认定。具体理由如下：一，司法权具有被动性，除非高度政治性行为具有明显的恣意专断、或在法律上已存有判断的基准或准则时 ，司法得介入加以审查，否则应尊重法律所赋予行政机关的权限，使各机关能够依照依法发挥其功能。而且基于不同定位的考量,“立法机关将权力委托给一个具体机构, 并授权其行使自由裁量权, 法院无权对这种自由裁量权提出异议”；二,各行政机关长期实践中积累了专门经验,更易结合有无产权证、批复情况全面分析，在裁量中对建筑物、构筑物及设施作出恰如其分的判断与处理，同时也有利于形式违建的建筑及时补正手续；三，可以通过行政复议、行政诉讼途径来救济行政权认定中的行为错误，否则一经法院认定就无补救的可能。

第二，涉及上述认定标准中程序标准的违法建筑应由土地行政主管部门、城市规划主管部门、工程建设行政主管部门作为认定违法建筑的主要认定主体。前述违法建筑的认定标准中相关的《建设用地批准书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》就是由这三个主管部门所颁发的，因此绝大多数的违法建筑都与这三个主管部门相关，违法建筑在哪一个环节出了问题，就由哪一个部门来认定违法建筑，这样一一对应，清晰明了，避免了认定主体的混乱。如果这些违法建筑还涉及违反某些实体法的规定，也宜由此三个部门总揽违法建筑的认定权，防止相互推诿或争权。

第三，不涉及认定标准中程序标准的违法建筑，应当由其他有处罚权的行政机关进行认定，“谁处罚，谁认定”。如果一个违法建筑本身就没有取得建设用地使用权或相关许可，如《公路法》第七十九条规定了由交通主管部门拆除违法标志的情形，其认定主体就应当是交通主管部门。

三、违法建筑的处理

（一）违法建筑处理的现行法律规定

对违法建筑的处理，既涉及到私法领域对违法建筑相关的民事权利如何定性、确定权利归属等问题，又涉及到公法领域对违法建筑有关行政部门如何进行规制、处理的问题。目前在公法行政法领域《行政强制法》第44条、53条也只是作出了关于违法建筑强制拆除的一般程序规定，而没有作出其他更为详细的规定，对违法建筑的处理大多散落于土地管理、城市规划建筑、环境保护、基础设施建设、市容绿化、消防安全、防水防洪等城市管理的相关法律规定中。具体措施可以归纳为：针对违法建筑的整改、拆除；针对违法建筑相关责任人的行政处罚、罚款以及追究刑事责任等。本文现主要从公法中的土地管理方面和城乡规划方面法律规定来对违法建筑的处理进行简要分析。

      1.城乡规划方面的法律规定

   《城乡规划法》主要是从政府规划管理的层面对违法建筑予以规定，从第40条、42条、43条、44条、45条可以将违法建筑的类型归纳为以下几种：①未申请或申请未获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建筑物；②不按照建设工程规划许可证的要求建设的；③擅自改变原定规划建设用途的④在临时使用的土地上建设永久性建筑物的。对于违法建筑的处理，根据其 64、66 条之规定，可区分为两种情况：一种是对于程序性违法的违法建筑，可以有一次限期改正的机会，而另一种对于实质违反法律的违法建筑，政府机关应依法进行拆除或予以没收。《城乡规划法》对于违法建筑的立法，主要是为了限制公民滥用私权利，为了城市的有序建设与发展。除此之外，《中华人民共和国建筑法》第七条规定了，申领施工许可证是建设工程施工的前提条件，该法第八条规定了申领施工许可证的条件。《建筑工程施工许可证》主要是为了确保施工单位满足一切可以安全施工的条件，这是对建筑工程的最后确认，是保证建筑合法的最后一道闸门。现实中存在的“豆腐渣工程”，就属于典型的违反《建筑法》规定的违法建筑，应当依法承担法律责任。

     2、土地管理方面的法律规定

《土地管理法》主要是从土地使用管理的方面认定违法建筑的，由 57条 2 款、64、83 条可以将违法建筑的类型归纳为以下几种：①没有取得规划部门的批准或者没有在划定的规划范围内建造；②擅自改变土地应有使用性质的；③越过红线范围建造建筑物，逾期没有拆除的。相较于《城乡规划法》对违法建筑“限期整改+拆除”的处理模式《土地管理法》对于违法建筑的处理就更为直接，根据 73、76、77 条之规定，对于违法建筑只有一种处理办法那就是拆除。 除此之外，为了更好的贯彻和实施《土地管理法》的相关规定，中央和各级地方政府还制定了：《违反土地管理规定行为处分办法》、《中华人民共和国土地调查条例》、《湖南省土地开发整理条例》等法律法规。

    （二）实践中几个违法建筑处理的热点问题

     1、城中村改造中的违法建筑的处理

 城中村是我国城镇化过程中的一种新现象，主要是由国家在城市化过程中的零星分散征地开发模式所导致的一种在城市规划区内仍然保留和实行农村集体土地所有制的农村社区。城中村的违法建筑既具有普遍性，又具有特殊性。而城中村改造中的违法建筑，则特指在城市规划区内的集体土地上，建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。因此基于城中村改造中的违法建筑的特殊性，对违法建筑应遵循以下四种具体处理方式：

   （1）罚款和补办相关手续后确认产权。确认产权主要是针对那些没有实质性违反国家法律法规，没有对城市市容市貌、社会公共利益造成重大危害，只是在程序上有瑕疵或者因历史原因造成的违法建筑给予一定的罚款并补办有关手续后，确认建筑人对违法建筑享有所有权，按规定办理初始登记，依法核发房地产证，从而使违法建筑合法化的一种行政处理方式。这种方式一般适用于程序性违法建筑和历史遗留违法建筑的处理。

   （2）依法没收。这主要是针对违法建筑虽然违反了法律规定的强制性规定，但其并不严重危害社会公共利益并可以整改加以利用，因而予以没收的行政处理方式。

   （3）临时使用。临时使用是对经普查记录的违法建筑，尚未按照相关规定处理前，可以允许建筑人有条件使用违法建筑的一种行政处理方式。

   （4）强制拆除。强制拆除是对建筑人违反了法律、行政法规的禁止性规定，损害了社会公共利益，使其建筑物无法通过补救措施予以整改保留，只能对其予以拆除的一种行政处罚方式。对于违法建筑的拆除处罚，处罚机关都是首先要求相对人在限定期限内自行拆除违法建筑。

2、国有土地房屋征收范围内违法建筑的处理

房屋征收范围内违法建设的处理，由于经济和生活等方面的矛盾，一直是房屋拆迁和征收工作中的“疑难病症”，也是推进城市发展中一个“老大难”的问题。目前关于国有土地房屋征收范围内违法建筑的处理，主要是依据2011年实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定来处理。

根据 《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对认定为合法建筑的给予补偿，对认定为违法建筑的不予补偿；对认定为合法临时建筑，由房屋评估机构按照建造成本结合批准期限内的剩余年限给予补偿。对征收范围内的违法建筑的处理：一是与被征收人签订征收补偿协议后，与合法建筑一并拆除。二是与被征收人达不成征收补偿协议的，由房屋征收部门报请市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议、也可以提起行政诉讼。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。在人民法院强制执行或者在人民法院作出准予执行的裁定后，在强制执行时与合法建筑一并拆除。

参考文献

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