湖南风云律师事务所   邓富文

关键词：农村建房、违章建筑、处罚

研究背景：

 不久前，一个当事人咨询，自己向村、镇有关部门提交了要求办理建房手续报告，都签章同意了，并向上级主管部门上报，在向上级主管部门上报的过程中开始建房，房子主体刚建好，主管部门通知他停工，并告知他的房屋为违章建筑要求拆除。他就不懂了，自己建房是经村、镇同意后才建房的，怎么变成违章建筑了，还要拆除？

在此我们不讨论城市建筑问题，只讨论农村建筑的问题，仅讨论农村建筑违章问题，即对经村、镇相关部门同意建房，但未取得建设工程许可证的情况是否属于违章建筑?和这种建筑是否需要拆除?进行探讨。

现实中我们广大的农村因居住的需要和政策的支持，很多老百姓都选择在平原、马路边等方便生活、居住的地方建房，由于农村一般都是熟人社会，加上法律观念不强，监管不是很严，老百姓在建房时没有认真的办理相关建房手续。大多数房子没有办理建设工程许可证等手续，也没有办理产权证，这种情况在广大农村普遍存在，那么对于这种情况应当怎么认定？怎么处理？

摘要：农村因为多种原因，很多老百姓没有严格的按照规定，对宅基地进行申报，也没有按规定办理相关许可证和产权证，对此是否属于违章建筑和此种建筑需要怎么处罚？经过分析应当按照具体情况，按照相关规定分别处理。

一、 违章建筑认定的依据

目前法律对违章建筑没有明确的定义，从法律的规定中得知，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建筑物和构筑物属于违章建筑。

根据《城乡规划法》、《国土管理法》的规定，规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向县、市人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。我国法律明确规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。这一规定有力地遏制了违章建筑的生存和蔓延，保护了开发、建设单位的利益。但是，哪些属于违章建筑？哪些属于必须拆除的违章建筑？实践中行政机关和人民法院却往往忽略对房屋的鉴定环节，直接以被执行人有无房屋证照作为界定违章建筑的依据，即对无证照房屋一律视为违章建筑。实际上，认定是否是公民合法财产，必须以国家的相关法律为依据。按照城乡规划法的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政主管部门，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权，当然也是违章建筑的确认机关。

 笔者认为，对违章建筑认定应同时考虑实体法和程序法的规定。

(一)关于实体法依据

从实体法看，目前各级地方政府部门界定违章建筑的主要法律依据是城乡规划法和土地管理法。从属性上看，建筑物必须以土地为依托，离开了土地，建筑物不可能存在，依靠土地管理法加强土地用途的管制可以有效地限制违章建筑；从违章问题严重程度看，农村的违章建筑程度要轻点，依照城乡规划法可以处理大部分违章建筑，但仅仅依据城乡规划法和土地管理法两部法律所界定的违章建筑，适用范围较窄，事实上，我国法律对违章建筑的限制很多，范围也很广。

如《水法》第二十四条、《公路法》第五十六条、《铁路法》第四十六条、《民用航空法》第五十八条、《文物保护法》第十一条、,环境保护法》第十八条、《港口法》第四十五条、《防洪法》第二十七条等实体法条款，分别从不同角度对相关建筑物、构筑物的建设作出了限制性规定，有关职能部门在界定违章建筑时，必须充分考虑上述实体法。也就是说，建房不能违反以上实体法，否则属于违章建筑。

(二)关于程序法依据

程序法是实现实体法目的的手段和方法，程序法、实体法一样具有“独立的价值”。法定的建造程序是加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合城乡建设规划。因此，界定违章建筑还应结合有关建筑建造程序方面的法律规定。

目前，我国有关建筑的建造程序的规定，包括《建筑法》、《城乡规划法》及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》、建设部颁布的《建制镇规划建设管理办法》等法律、法规、规章。其中《城乡规划法》第三十七条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证”。第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”也就是说，程序上在规划区内建房应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

二、另在农村违章建筑分析因素：

1、看是否属于规划区

2、看申请人是否是本村村民  

3、看是否使用了耕地     

根据《城乡规划法》第六十五条　在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

在农村，如是在规划区建房则需要取得建设规划许可证，如不是则建房时没有强制的要求。

《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条 农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：

（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；

（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。

城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。

回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区需要使用集体所有的土地建住宅的， 依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。

农村建房不仅不能违反实体法，也要按照以上程序法的规定，如果是本村村民又没有使用耕地，则只需要乡级人民政府批准就行了；如果不是本村村民或是原籍村的，或者是使用耕地建房的，则需要县级人民政府土地管理部门划拨土地。

三、违章建筑的处理

根据《城乡规划法》第六十四条　未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。  

我国《行政处罚法》会危害程度相第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性相当。”

根据以上规定，对违章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款。三种处罚方式看起来属于行政自由裁量权，笔者认为，行政机关在作出行政处罚决定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政处罚轻重成比例。

大多数老百姓建房一般都是建在自家的土地上或与他人交换的土地上，一般是经过村、镇相关部门同意的，虽然很少办理建设工程许可证，但土地手续应当是合法的。根据以上规定可以看出乡级人民政府有权对宅基地进行批准，也就是说乡级人民政府对宅基地的批准是有效的，宅基地合法有效的。根据规定建房应当取得，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，根据不同的情形应当分别处理。笔者认为，所有的违章建筑不要一律都按照最重的拆除处罚，也不要都按照其中一个标准处罚，要按照具体的情况认真分析，处以与其违章行为相适应的处罚。

总 结：一般情况下，法律没有规定行政机关具有违章建筑处罚的强制执行权，更没有规定强制拆除权。行政机关的强制执行权是一把双刃剑，既可以提高行政效率，又容易伤及无辜，因此，立法机关对行政强制执行权非常慎重，要依法用好自己的行政强制权，为老百姓服好务，为国家执好政。即使是违章建筑，根据具体的情况作出不同处罚，并不是一律拆除。