湖南金州律师事务所  黄军律师

摘要：最近几年，土地流转这个名词“火”了起来，但是什么是土地，什么是流转，实践中大家对土地流转的概念并不清晰。本文笔者将各种土地，以及每一种土地的流转方式，作了总的概括，并站在法律的角度，对每一种流转方式进行的分析，以便各位能真正弄清土地流转的内涵。

关键词：流转方式；土地承包经营权；经营性建设用地；宅基地

 我们先要弄清什么是土地，土地有哪些分类。我们国家从1984年到现在总共出台了三个土地分类的标准。1984年的版本，后来又一个过渡时期的版本，现在适用的版本是2007年出台的版本,国家质量检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布的《土地利用现状分类》，采用一级、二级的分类体系，共分12个一级类、56个二级类，其中一级类包括：耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地、住宅用地、公共管理与公共服务用地、特殊用地、交通运输用地、水域及水利设施用地、其他土地。这部分大家可以简单的了解下，在大学专业课程中，这部分要学习一个学期的。笔者今天讲的土地主要是集体农用地、宅基地、经营性集体建设用地这三类地。农用地按照所有权的性质有国有农用地和集体农用地，按照土地利用现状有耕地、园地、林地、草地、四荒地等等，本文主要就耕地、林地、草地、四荒用地这四种土地实践中具体的流转方式进行总的概括和法律分析。集体建设用地，主要分为宅基地、集体经营性建设用地、集体公共或公用性建设用地。本文主要对宅基地和集体经营性建设用地的流转方式进行法律分析。

     一、 集体农用地流转方式的法律分析。

首先对于农用地大家脑海里要有一个“三权分离”的概念，就是所有权、承包权、经营权或使用权分开。所有权归集体经济组织或国家，承包权属于集体组织内部的农户，经营权是从承包权中分离出的一种权利，实践中我们讲土地流转其实主要就是指经营权的流转。下面我就每一种流转方式具体进行分析。

“转让”，流转的是承包经营权，流转的条件要严格许多。如果集体组织外部的人想要通过转让的方式获得土地，必须经过发包方的同意，并且经过村民大会或村民代表会议三分之二的成员的同意，另转让方需有固定收入或非农职业，受让方也必须是从事农业的主体。需要注意的是前段时间国务院出台的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》，从保护农民利益的角度，禁止家庭承包的耕地、草地、养殖水面的承包经营权通过转让这种方式流转。

“转包和租赁”，流转的都是经营权，区别是转包是针对集体组织内部的成员，租赁是针对集体组织以外的人或组织。这里需要强调的是流转的期限问题，根据法律规定，流转的期限不能超过剩余的承包期。像耕地30年，这一轮的承包期我们湖南到2025年就满了，也就是只剩下10年的流转期限了，很多人想流转的时间长些，有的甚至想要50年。实践中我们可不可以在流转合同中通过相关条款的设计以及流转手续的完善，保证没有出现不可抗力情况下，流转方能流转使用30年甚至50年，笔者认为这是可行的。可能有朋友又会问，这一轮承包期满了，农村的土地可能又会重新分配，若土地重新调整了，现在流转的这块土地，将来他是无权承诺流转的，这个问题怎么解决？农村土地一般不会调整，要调整也只会局部小范围的调整。土地承包是以户为单位，这么多年来一直是“增人不增地，减人不减地”。现在落户到农村很难的，基本不会有外来人口参与进来分地。所以，这轮承包期满后，土地重新分配的可能性很少。除非这户的人全部过世或户口全部迁到了城市，土地被集体组织收回。笔者去年参加全省的农村土地确权工作会议，基本的方向是这一次土地确权后，只要农户户籍继续留在集体组织内部，承包权会一直顺延下去。即或有了调整，也是内部调整，我们在签订流转合同时，可以要求村民小组的所有内部成员签订承诺书，承诺保证流转方使用较长的期限。

关于“继承”这种流转方式，大家注意了耕地、草地法律上是不许可继承的，但林地、四荒地在承包期内是可以继承。为什么耕地、草地不可用继承呢，林地和四荒地可以继承呢。我的理解是这两类地经济效益低，回报晚，有的林木要上百年才能成才，所以许可继承，承包人才放心投资。

关于“抵押”这种流转方式，不论是《担保法》还是《物权法》，都有明确的规定，耕地、草地、自留山、自留地是不许可抵押的。四荒地在集体组织三分之二以上成员同意的情况下可以抵押。十八届三中全会及今年的中央一号文件，都提到要许可土地承包经营权可以抵押，实践中也有少数银行开始运作土地承包经营权抵押贷款。

关于“互换、代耕”，这种很好理解，我不多说。“返租倒包”，就是集体组织重新将土地收回，整理后承包给种植大户或租赁给从事农业的法人主体。上个世纪九十年代这种方式很普遍，因为有利于规模经营，但是实践中容易侵犯农民的利益，所以中央明文禁止这种形式，这种形式现在是违法的。

“置换”，实践中有承包经营权换社保，这种方式，有部分实施农村土地流转改革的试点地区实施。实践中争议较大，不少学者认为社保是一种公民的权利，是国家的责任，现在交出土地，才给予公民权利，这本身很荒唐。

“土地入股成立合作社”，实践中比较好的方式是农户组织起来成了合作社，农户再将土地整体流转给合作社，合作社再将土地打包流转给企业。合作社派专人对企业的生产、经营进行监督，但不参与企业经营，双方都有财务管理，并做出一种保底分红的制度安排，底是企业每年付给合作社土地流转费，红是企业付给合作社一定比例的利润，合作社不承担企业的亏损。农户的收入由三部分组成即租金、工薪收入、分红收入。土地入股与一般的股份制公司不同，不是真正的融资股份，不能卖掉股份，但可以退出，破产清算后，合作社关闭，土地继续归社员等等。目前以土地承包经营权作价入股有限责任公司，在全国基本上没有，重庆搞过试点，真正注册的也就两家。

“土地信托”，这是一种新型的流转方式，交易结构比较复杂，但到目前为止没有成功或成熟的典范，都还在探索中。

另关于国有农用地的流转，实践中极少提及。国家法律层面，也只有《物权法》第一百三十四条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定”。

    二、宅基地流转的法律问题分析。

伴随着不动产登记制度、户籍制度改革，关于宅基地的改革人们也是议论纷纷，《宅基地流转管理办法》也正在制定中。宅基地是“一户一宅”，具体面积各个省份规定不同，但实践中，农民的宅基地面积基本都超标。宅基地是不可单独流转的，一定是和宅基地上的建筑物、附着物一起流转的。宅基地的流转方式实践中主要有转让（赠与、继承、互换、买卖）、出租、置换、入股、抵押。

首先，“买卖”这种流转方式，法律上限制非常严格。买方必须是集体组织内部的成员，没有获得过宅基地，在其他地方也没有住房。卖方是要有多余的宅基地，买卖行为还要获得集体组织同意。如果是卖给了集体组织以外的人是非法的，但实践中有不少人购买，也就是大家经常听到的“小产权房”的问题，关于“小产权房”的问题非常复杂，未来如何妥善的处理和规范，需要对现有的土地法律进行深度修改和完善。

“赠与”，大家可以出仔细查看我们国家的法律，没有一条法律规定禁止宅基地赠与，依据“法不禁止即自由”的法理，将宅基地赠与给他人，即使受赠人是城市居民，法律也是不禁止的。

“继承”，实际上宅基地是不可以继承的，但跟抵押一样，因为房屋可以继承，根据房地一体的原则，宅基地也变相的继承了。但有个问题，如果继承人是集体组织以外的人，继承房屋后，房子破败了，是不可以进行结构性的翻修的，也办不到建房证。实践中，一般是要么转让给集体组织没有分得宅基地的成员，要么被集体组织收回。所以现在农村很多老百姓挣钱后第一件事就是修大房子，一家比一家要修得漂亮，这种做法是有一定的道理的。未来户籍制度改革，不再有城乡户口差别，同时应许可农民保留房子和宅基地进城，否则户籍制度改革很难开展。

“抵押”，不论是《担保法》还是《物权法》都明确禁止，但是比较有意思的是，法律并不禁止宅基地上的房子抵押，因为房屋的所有权属农民，是农民的私有财产。但我们又依从“房地一体”的原则，即“房随地走或地随房走”。这就会有冲突，房子抵押了，宅基地抵不抵押呢？实际上是宅基地也会变相的抵押。

“入股”，这在沿海比较常见，尤其是广州和深圳地区。以村或村小组为单位，将宅基地集中起来，在宅基地上修建高楼大厦，租赁甚至买卖。广东的做法突破《土地管理法》上位法的约束，他们出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，限制性的许可宅基地直接入市，这也许是未来宅基地改革的重要方向。

“置换”，这里要重点讲一讲。首先要跟大家讲一个概念，“增减挂钩、指标置换、占补平衡”，这极有可能会成为未来农村土地改革的重要方向。增减挂钩即通过土地整理，区域耕地不减少或增加，农村建设用地减少与国有建设用地增加挂钩。通常的操作程序是：1、农村集体建设用地确权到组、到户；2、财政资金注入，在“先补后占”政策的约束下，完成远郊农村的“拆旧建新”，腾挪出用地指标；3、在近郊完成常规的征地拆迁，而征地拆迁的额度不能超过远郊农村腾挪出的土地数量，从而在不减少甚至增加耕地数量的条件下，增加城市建设用地；4、地方政府将新增建设用地指标在公开市场上“招拍挂”，完成土地出让。这样远郊集体建设用地在地理空间上被转换到近郊，用于工业、住宅和商业开发。这样的模式，只要避免“强制赶农民上楼”，有效解决百姓就业及社会保障的问题，这样的小城镇建设模式还是值得去尝试的。目前地区试点比较典型的模式有天津“宅基地换房”模式、成都温江“双放弃”模式、重庆“地票”模式、浙江嘉兴“两分两换”模式。

三、集体经营性建设用地流转的法律问题分析。

集体经营性建设用地，也就是乡镇企业或村办企业的用地。根据《土地管理法》规定，任何人或组织要进行非农建设必须用国有土地，国有建设用地怎么来，绝大部分是通过征收集体土地获得。只有一种例外的情形，就是集体组织办集体企业，可以申请集体建设用地。上个世纪八九十年代，全国各地兴起了一大批乡镇企业，留下来不少集体经营性建设用地。十八届三中全会的精神，集体土地直接入市，和国有土地“同权同价同市”，实际上指的就是这一类土地。中央的精神是要符合土地利用规划、符合土地用途管制，才可以直接入市，并且开始仅限于试点地区。

集体经营性建设用地的使用年限，暂没有在相关法律中找到。实践中是类国有土地制度，参照国有土地流转的使用年限。集体经营性建设用地的流转方式国家法律层面没有统一的规定，更多的是散见于地方法规、政策，非常混乱无序，实践中的集体经营性建设用地主要流转方式如下。

“出让”，实际上是从集体经济组织将土地使用权的一定使用年限让渡给企业或个人，对于受让的主体身份是有限制的，要么是集体组织成员，要么是集体企业。1999年前后，国土资源部在全国范围内较大规模安排了30个集体建设用地流转试点。在土地确权的前提下，集体建设用地可以直接入市出让，绕开政府的征地环节。出让之后的土地可以用于工业、商业、旅游、服务业等经营性开发，但会限制房地产开发。

“入股或作价出资”，类似国有土地使用权的入股或作价出资。

“租赁”，一般是连着集体土地上的建筑物，单独的集体建设用地租赁后，经营主体一般都会修建一些建筑物或构筑物，实践中会被认定为违建予以拆除，很难办到建房手续。

“抵押”，根据《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，法律是许可经营性建设用地抵押的，同时要求集体土地上的房屋和土地一起抵押，不可单独设定抵押，实践中有些地区还会要求获得集体组织三分之二以上成员书面同意。

集体经营性建设用地的流转实践中非常的活跃，交易极不规范，这需要国家法律法规尽早完善，早日让集体经营性建设用地步入规范的轨道。