“东风日产被诉垄断经营汽配案”案例分析及律师实务技巧评述

周晨曦 邹芙蓉

内容提要：反垄断民事诉讼既是近年来民商事诉讼案件的热点，也是难点。由于其复杂性、学科交叉性等特点使得律师实务工作难以开展，或者难以取得预期效果。本文通过湖南一起真实发生的滥用市场支配者地位案件作引，适当运用理论分析并结合实践工作中的难点展开论述，以期能对相关领域的律师实务工作有所裨益。

关键词：反垄断法   滥用市场支配者地位  律师实务

一、案情介绍

  （一）案件基本情况

刘某于2009年6月购买了一辆东风汽车有限公司东风日产乘用车公司(以下简称东风日产公司)、生产的“天籁”汽车,2010年10月22日,因左前门车锁损坏到湖南华源实业有限公司(以下简称华源4S店)维修。华源4S店工作人员告知刘某,维修左前门车锁除了要支付配件费307元外，还需支付维修工时费300元。刘某随即提出要求购买配件自行维修。工作人员拒绝并且强调,这是东风日产公司制定的政策,所有东风日产4S店均不对外销售配件,且整个市场均不可能买到东风日产系列车的配件。刘某迫于无奈,只好全额支付607元更换了两个极小的普通零件。其事后查明,更换的配件价格高于市场同类型价格3倍以上,而维修费甚至超过市场价的7倍。刘某认为东风日产公司、华源4S店垄断经营汽车配件的行为严重损害了其合法权益，向长沙市岳麓区人民法院提起民事诉讼。长沙市岳麓区人民法院立案后，应长沙市中级人民法院的要求，依照民事诉讼法指定管辖制度的相关规定，将案件移送长沙市中级人民法院审理。

（二）原告诉称和被告辩称

刘某认为东风日产公司滥用市场支配地位,制定垄断经营政策,伙同其4S店共同排斥竞争者,榨取高额利润,严重侵犯了消费者的合法权益。东风日产公司作为汽车生产厂家,有义务保障汽车售后的配件供应,华源作为汽车4S店,应履行4S内涵赋予的职责,提供其应有的4S服务(4S的含义为:整车销售〔Sale〕、零配件〔Spare　part〕、售后服务〔Service〕、信息反馈〔Survey〕)。此外，刘某还认为，原告指控东风日产垄断是指其对日产车的“配件供应”垄断,而不是指其汽车销售垄断。东风日产对其生产的汽车的零配件供应市场,所占份额绝对大于50%,接近100%,所以,它具有绝对的市场支配地位。因此,请求法院判令两被告停止垄断经营行为,以合理的价格向其终端用户提供汽车配件销售服务,以维护自己及广大消费者的合法权益。

被告东风日产辩称,东风日产没有占据二分之一以上的汽车市场份额,不具有市场支配地位,东风日产的行为不符合反垄断法定义的垄断行为；4S店不供应配件是行业惯例；原告送修车辆达成的合意是双方真实意思之表达。维修合同合法有效,应受法律保护。被告华源4S店辩称,4S店不止一家,原告有充分选择权；4S店的服务质量与收费标准相称。

（三）法院认定

    长沙市中级人民法院经审理后认为，在反垄断民事诉讼中，滥用市场支配地位的垄断行为是阻碍竞争的事实，证明该事实的存在应该有较严格的证据标准，一般需要进行周详的市场调查、经济分析、专题研究或利用公开的统计数据等方面的研究成果对市场支配地位进行定量分析，确定其支配地位。原告刘某未对汽车零配件市场和汽修市场进行足够的调研，提交的证据无法证明被告的市场支配地位，故原告的诉讼请求缺乏证据支持。因此，判决驳回了原告刘某的诉讼请求。

二、案情及相关理论简要分析

本案是一起典型的因为企业涉嫌滥用市场支配地位而引发的民事诉讼。我国《反垄断法》明确禁止经营者滥用市场支配地位的行为，《反垄断法》第五十条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，滥用市场支配者地位案件除被告属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者外实行“严格责任”，换言之，原告通过“滥用市场支配者地位”路径获取法律救济，必须举证证明被告具备“市场支配地位”和“滥用行为”。因此，对“市场支配地位”和“滥用行为”进行适当的理论分析很有必要。

市场支配地位，滥觞于1951年的《欧共体条约》，其具体含义则是通过判例形式予以明确的。欧共体委员会在1972年“大陆罐案”的裁决中指出：“一个企业如果有能力独立地进行经济决策，即决策时不必考虑竞争者、买方和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。如果一个企业通过与市场份额相关的因素，例如技术秘密、取得原材料和资金的渠道以及其他重大的优势如商标权，这就存在着市场支配地位。市场支配地位不是说这个势力必然剥夺市场上全体参与者的经营自由，而是强大到总体上可保证这个企业市场行为的独立性，即便其对市场的不同部分有着强度不同的影响。”除开判例中这种原则性的表述方法外，一些国家还基于市场份额作为企业具有市场支配地位的法定推断。如德国《反对限制竞争法》第十九条第三款规定就规定：一个企业至少占有三分之一的市场份额，推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：①三个或三个以下企业组成的整体，共同占有50%的市场份额，或者②五个或五个以下企业组成的整体，共同占有三分之二的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争，或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位，不在此限。5美国和欧盟反垄断法是当今世界影响最为深远的，但由于制定反垄断法的推动力往往和超出国家组织的引导有关，欧盟在发展中国家制定反垄断法的进程中发挥了更大的功能,这使得目前实施反垄断法的国家和地区中的绝大多数（包括中国）选择欧盟竞争法作为其立法蓝本。在市场支配地位认定问题上，我国采用混合认定模式，一方面对市场支配地位进行原则性界定，即经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。另一方面则通过设定市场份额指数对经营者的市场支配地位进行推定——一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

如果说支配地位认定是滥用市场支配地位案件的基础，那么滥用行为则是其核心。由于市场行为瞬息万变，任何一国的反垄断法都不可能穷尽列举所有的滥用行为，世界各国或地区为了克服法律这种天然的滞后性，在反垄断法中一般采用抽象性概括和典型性列举两种模式。美国反垄断法是前一种方式的代表。其反垄断法体系的代表，《谢尔曼法》、《克莱顿法》等都只在法条中对违法行为进行简单的概括性描述，如《谢尔曼法》第2条规定，如果任何人进行垄断，或试图进行垄断，或联合任何人或集团进行垄断，或者垄断任何州贸易的部分，抑或联合外国，将被定位为重罪，同样立下罪名。法条过于原则性的规定使得实践运用中缺乏可操作性，但美国反垄断法判例法的属性决定了法条的可操作性能够通过判例不断细化和明确。如美国早期反垄断法对支配地位的“结构性规制”理念——SCP范式就是通过“标准石油诉美国”案和“布朗鞋”案等判例予以明确的。而欧盟反垄断法对于滥用行为的表述则更青睐于后一种方式。如《欧共体条约》第八十二条规定：禁止包含下列内容的滥用行为：1、直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；2、限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；3、在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；4、要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。美国反垄断法往往由一些“普遍适用”的规则组成，这种抽象性会使得非判例法国家和一些反垄断法后进国家在反垄断法适用中出现将“漏案”和“伪案”从边缘变成主流的情况，因此包括我国在内的大多数国家都参考了欧盟的模式，即采用典型性列举的模式明确滥用行为。我国反垄断法第17条明确列举了6种滥用行为以及兜底性条款，这6种行为分别是：1、不公平定价行为；2、无正当理由的掠夺性定价，亦可称之为倾销行为；3、无正当理由的拒绝交易；4、无正当理由的限定交易；5、无正当理由的搭售行为；6、无正当理由的歧视行为。

本案中，原告刘某采用“滥用市场支配者地位”的路径进行起诉，那么必须对“市场支配地位”和“滥用行为”进行举证，由于其未能对上述内容予以充分举证，法院据此驳回其诉讼请求并无不当之处。

三、律师实务技巧

“举证难”、“理论分析难”一直是掣肘我国“滥用市场支配者地位”诉讼得以胜诉的阿喀琉斯之踵，在我国已发生的滥用市场支配者地位之诉中，如“人人网诉百度”案、“360诉腾讯”案均由于原告方未能破除举证责任以及理论分析的桎梏而遭遇败诉。滥用市场支配者地位诉讼之难，既难在市场支配者地位认定，也难在滥用行为的认定。就市场支配者地位而言，至少存在两方面必须通过举证和理论分析加以评测的内容，第一是相关市场的界定，第二则是市场份额的测算。“市场”是一个相对的概念，包括地域市场、时间市场、产品市场等等，对相关市场进行清晰的界定，是解决任何一个滥用市场支配者案件的先决条件，也是分析垄断案件必要和首要的组成部分，但市场经济具体信息不对称的天然属性，原告由于缺乏对被告市场信息的证据材料，即使掌握相关材料，律师也往往由于专业性限制难以进行有效分析，从而使得相关市场界定工作难以得到开展。市场份额的测算同样也是困难重重。勒纳指数是最早的、也是迄今为止最好的、最简单的测算办法。其计算公式为L= (P- MC) / P。式中L表示勒纳指数，P表示价格，MC表示边际成本。公式表明，如果企业的边际成本是已知的或可知的，就可直接决定勒纳指数进而决定市场力。计算勒纳指数的价格数据一般容易获得，但要获得边际成本数据，困难很大。所以，勒纳指数只具有观念上的意义。而在滥用行为部分，被告也往往会对行为进行合理性抗辩。面对难度颇高的“滥用市场支配者地位”诉讼，律师并非束手无策，至少可以在以下几个方面运用技巧，进而获取突破：

第一、明确工作思路。“滥用市场支配者地位”诉讼由于量少、难度高使得大部分律师难以接触此类案件，即使接触到也感觉难以下手，思路模糊。对此，国务院反垄断委员会于2009年发布了《关于相关市场界定的指南》，《指南》虽不具有法律效力，但对于理清工作思路，明确工作导向无疑会起到非常积极的作用。根据《指南》的指引，通常界定相关市场时，应当主要从两个市场着手，即相关商品市场和相关地域市场，对这两个市场进行分析的关键则是进行替代性分析。根据《指南》的表述，市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。

第二、充分运用“法官顾问”规则。“法官顾问”制度最早出现于美国1897年泛密苏里运输协会案。反垄断诉讼的复杂性、跨学科性使得单纯从事法学研究和实践工作的法官难以对案件进行准确的价值判断，因而通过在诉讼中临时聘请经济学家、法学家以及专业机构，由其对某些专业性问题进行说明或出具书面报告，从而辅助法官对案件进行审理。我国最初的反垄断诉讼尽管曾对此进行过尝试，由于这种说明或报告并不属于传统民事诉讼的证据范畴，而其合法性曾饱受质疑。2012年，鉴于反垄断民事诉讼中原告方面临的实际困难，最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，在该规定中明确了“法官顾问”制度的合法性，即当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。同时，当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。“术业有专攻”，律师办理反垄断诉讼，工作思路清晰而明确是非常重要的，然而希冀由律师全盘完成诉讼中的法律、经济学分析则过于强人所难，由律师统筹全局工作，配合辅以“法官顾问”，既强化了证据和理论的专业性，同时也提高了胜诉的机率。当然，“法官顾问”往往价格不菲，这要求当事人和律师在启动该制度前，必须对案件全局有一个较为清晰的认知。

第三、充分运用判例。我国并非判例法国家，但随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的陆续出台以及我国反垄断法理论和立法都不够完善的现实，加之我国反垄断法在法律抑制和借鉴过程中产生的体系冲突，过往判例的重要性不言而喻。以“滥用行为”为例，判决书中对于“合理性”的考量均值得参考，如“人人网诉百度”案中，北京市第一中级人民法院就指出：“《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。”此外，在“360诉腾讯”案中最高法院指出，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，应该进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果。因此，在对被告针对滥用行为实施抗辩的反抗辩备战中，如果过度纠缠于对“合理”一词的理解，既难以提供有信服力的理据，也会使得案件结果变得更加难以预料。相反应当着力于证据的搜集，既包括原告自身由于被告滥用行为所遭受的损失，也包括其他市场参与者所遭受的损失，还包括市场竞争力所受到的削弱。