有房屋产权证就可以当然取得土地使用权证吗？—— 浅谈“地随房走”原则的局限性

                  杜亚萍 | 湖南亚元律师事务所 主任

《城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《担保法》第三十六条中也规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”这就是俗称的“地随房走”原则。该原则有利于房地产的统一管理，也有利于减少因土地与房屋分离流转而引起的各种纠纷。然而，“地随房走”原则强调的只是房地一体化的管理原则，并不是房产权和土地使用权的确权原则。

我国《土地管理法》明确规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”因此，土地使用权与房产权同等受到国家法律保护，而我国在立法和法律上又承认房产权和土地使用权可以独立成为物权客体，这就导致房屋产权和土地使用权分别属于两个不同权利人的现象大量出现，而两个权利之间的冲突也随之出现。在这种情况下，“地随房走”原则对于房地产权的认定和判别在适用上具有极大的局限性，使用不当将造成房产权和土地使用权的冲突以及与上述法律规定相违背。

在代理下述案件中，笔者就遇到了类似的问题。因此，本文将通过案例分析，论述在实践中，“地随房走”原则应该被限制性适用的观点。

一、案情简介

1994年，原告魏某出资设立某市某非金属矿（以下简称非金属矿），该企业资产归原告个人所有。1997年，非金属矿向某银行贷款320万，魏某用其名下的一栋宾馆（占地720平方米）和一栋宿舍（占地150平方米）进行抵押，并办理了房屋他项权证。值得注意的是，该两栋房屋均未单独办理土地使用权证，而是共用非金属矿招待所1120平方米的土地使用权证。此后，因非金属矿未能按约定偿还借款本息，某银行将该笔债权作为不良贷款转让给了某资产公司。2000年9月，非金属矿与资产公司签订《抵押物处理协议》，约定以抵押物折价抵偿所欠资产公司贷款本息360万元，并明确约定被拍卖的仅仅是抵押的房屋，不涉及1120平方米土地。2001年11月，资产公司委托拍卖公司拍卖上述抵押物（委托拍卖标的明确是房屋而非土地），最终被第三方方某以80万拍得抵押物（房屋）。方某以其子汪某的名义办理了所拍得的房屋产权证书。

2005年，汪某私下持已变更为汪某的《房屋所有权证》等相关材料，在魏某毫不知情，且没有出具土地转让合同、土地重新评估报告书、以及土地契税完税凭证等资料的情况下，在某市国土局办理了国有土地使用权变更登记手续。

2009年，魏某偶然得知自己名下的《土地使用权证》已被撤销。为维护自己的合法权益，魏某以自己名下的土地使用权没有转让为由，分别将汪某、某资产公司和某政府部门（某市国土局主管单位）诉为被告，请求法院判决归还自己的土地使用权或赔偿损失。

该案先后被某县人民法院做出的一审判决、某市中级人民法院做出的二审判决和再审判决简单地以“地随房走”原则将土地使用权确权给汪某（即《城市房地产管理法》第三十二条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《担保法》第三十六条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”），魏某不服，再次申诉请求撤销以上判决。

二、焦点分析

在代理该案再审中，笔者重点针对一审、二审和再审判决中关于本案土地确权的法律依据——“地随房走”原则，提出了不同的意见。笔者认为：

（1）该判决简单地以“地随房走”作为判定汪某获得土地权证的法律依据，没有尊重当事人的意思自治原则。

本案中明确约定通过拍卖程序转让的是两栋房屋的所有权。根据当事人意思自治原则，该拍卖涉及的交易物仅为两栋房屋。而汪某通过拍卖方式向某资产公司支付的也只是两栋房屋的拍卖成交价款80万元。该拍卖行为来源于魏某与某资产公司所签订的《房屋抵押协议》。由于汪某对该块土地使用权没有支付任何对价，该土地使用权也没有在拍卖房屋时进行评估作价，根据相关规定，魏某的土地使用权并不会因为该两栋房屋被拍卖而丧失，魏某在房屋被拍卖后仍然拥有该土地使用权并不违反法律规定，魏某转让的只是该地块上的两栋抵押房屋，该地块和地块上的其他物权魏某并没有转让。

（2）“地随房走”的判定原则并不适用于本案房产权和土地使用权分属于不同权利人的情况。

被申诉人以《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“地随房走”为土地权属变更的法律依据，是对该法条的曲解和牵强适用。

首先，该法条所适用的是房产权和土地权属于同一权利人或者房产权在转移时该房产所对应的土地没有其他权利人的情况下，且该土地上没有其他物权的情况，而本案的事实是：房屋产权和土地使用权已经分别登记在两个不同的权利人名下。

其次，根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）第四条：“加强土地使用权转让管理：国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记；”以及建设部关于修改《城市房地产转让管理规定》的决定（建设部96号令）第七条第四款：“房地产管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估。”和第十四条第三款：“成交价格明显低于正常市场价格的，以评估价格作为缴纳税费的依据；”的规定，国有土地使用权的转让必须经过评估，但本案汪某在办理变更登记时，没有评估土地价值，也没有进行相应的价款收取，即该土地使用权没有作价，因此不符合房地产管理法第三十二条的一并转让情形，被申诉人不能运用上述法条对没有实际转让的土地使用权进行变更登记，并以此来剥夺土地原权利人的权利。

所以，本案中原土地权利人名下的土地使用权因为事实上没有办理过抵押，没有签过转让合同，没有申请变更登记，该土地使用权没有进行评估，没有进行拍卖，后权利人取得土地使用权没有支付过土地转让金，没有向国家缴纳任何土地税费，土地使用权证的变更根本没有事实依据，在这个前提下仅以“地随房走”原则为依据将魏某名下的土地使用权判定给汪某显属不当。

三、本案结果

再审法院认为：根据相关规定，在变更土地登记时，土地转让双方必须提交土地转让合同、土地重新评估报告书、土地契税完税凭证这三样必不可少的资料。但本案中，在办理变更登记时，没有双方提供的相应材料，且在土地使用权证持有人不知情的情况下直接办理，其变更登记主要证据明显不足。经再审法院审判委员会研究决定，判决撤销一审、二审和再审判决，撤销了根据地随房走原则判定给汪某的国有土地使用权证。

四、关于“地随房走”原则法律适用的思考

通过对本案的代理，笔者发现针对房产权与土地使用权的冲突，不能简单、机械地适用“地随房走”原则，反而应该对“地随房走”原则进行限制性适用：

（1）尊重当事人的意思自治，不能笼统机械地适用“地随房走”原则。

过分强调“地随房走”原则存在一定的弊端。例如，该原则未能将对土地的权利和对房屋的权利分开，从而不利于对各种权利人提供充分的保护，也不利于界定各种权利和利益，不利于社会的发展。因此，笔者认为，尽管从自然属性上讲，土地和房屋是不可分割的，但根据我国《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”土地所有权与房产权同等受到法律的保护。实践中，房产权和土地使用权也是由不同的管理部门颁发和确认的。因此，我国立法在确认房屋和土地一并转让和抵押的同时，也承认房屋和土地可以作为相互独立的不动产权利，并应确认各种分离的权利和利益。如果当事人就房屋和建筑物的分离和转让达成一致的协议，也应当受到法律的保护。不应一味坚持“地随房走”原则，而是应根据个案的具体情况，尊重当事人真实的意思表示，从当事人利益平衡的角度去处理实际出现的房地分离的现实情况。只有这样，才能充分保护登记物权的有效性。

（2）房屋产权和土地使用权分别属于两个不同的权利人时，不能适用“地随房走”原则。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“分割转让原则，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”可见，房产权和土地使用权是可以分离的，也肯定会出现两者分离的情况。所以，在司法实践中土地使用权和地上建筑物分属于不同权利主体的情形大量存在。在本案中，房屋产权和土地使用权就分别属于两个不同的权利人，而一审、二审和再审判决先入为主地将土地使用权主体和房屋所有权主体捆绑于一体，直接援引“地随房走”原则，将现实中两个不同的主体理想化地直接定义为同一人，这才导致了本案中出现的房产权和土地使用权的冲突。

（3）“地随房走”原则仅仅是方便房地一体化管理的原则，不应该成为一种确权原则。

根据《确认土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受土地建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。”而“地随房走”原则只是因为房屋与土地固有的一体关系，为了方便不动产权利人权利的行使及国家对房地产市场的管理所做出的。在本案中，再审法院援引相关法律条款确定土地使用权证的变更是需要提供土地转让合同、土地重新评估报告书、土地契税完税凭证这三样必不可少的资料作为证据，而不是简单的依据“地随房走”原则就能变更。从再审法院的判决，就可以看出“地随房走”原则不是一个确权原则。

“地随房走”原则在房地产权属登记管理工作中具有一定的积极作用，有利于推动房地一体化建设，但在土地使用权确认和变更时，应当限制性适用。法学家布鲁纳说，“法律提供保护以对抗专断，它给人们以一种安全感和可靠感，并使人们不致在未来处于不祥的黑暗之中。”在司法实践中，在房产权和土地使用权的确认或变更的合法性审查中，应当主要依据土地行政主管部门规定的土地变更法定程序，即对土地进行评估、具有转让事实、并依法缴纳土地交易税款等进行实质审查。而不能简单地以“地随房走”原则作为判定的依据。如此才能使房产权和土地使用权的办理更加规范，同时该两项权利也能得到更充分的法律保护。

湖南亚元律师事务所杜亚萍

二〇一五年十月