浅析从知识产权禁令到民事诉讼法行为保全制度的完善
潘桃园
单位：湖南新世纪律师事务所 联系电话：18074519708
摘 要：行为保全制度在现行民事诉讼法中得到确立，因是一种全新的制度，在某些方面难免存在漏洞，目前只有一些概念性条文，原则性强，具体操作性不强。本文从行为保全制度的操作实务，知识产权禁令与现行民诉法行为保全制度的相互影响，以及完善行为保全制度的救济措施、行为保全不当引起的赔偿以及行为保全的担保等方面进行分析探讨，以期对律师在具体操作行为保全时有所帮助，同时对完善我国行为保全制度有所裨益。
关键词：禁令 行为保全 知识产权法 民事诉讼法
一、行为保全立法发展历程
最高人民法院于1988年《民法通则若干问题的意见》第162条规定“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该条规定为法院在诉讼过程中及时制止侵权提供了法律依据，实际上开启了我国禁止令制度先河。1992年《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条的规定，对于需要立即停止侵害、排除妨碍的案件和需要立即制止某项行为的案件，法院可以根据当事人的申请，作出先予执行裁定。在司法实践中，先予执行的部分功能在一定程度上等同于诉中行为保全。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》规定了海事强制令制度，根据海事申请人申请法院可以采取责令被请求人作为或不作为的强制措施，虽然该制度尚未命名为行为保全，但以行为为保全对象，属于行为保全的范畴。2000年修订的《专利法》第61条规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《专利法》这次修订正式确立了我国的诉前禁令，随后修订的《商标法》、《著作权法》也相继作出类似规定，自此行为保全制度在实体法中正式的登堂入室。2001年最高人民法院通过专利法司法解释，以及随后出台的商标法司法解释、著作权法司法解释，该三部司法解释对适用诉前禁令提供了具体操作规范。在知识产权诉前禁令实践多年的基础上，2012年修订的《民事诉讼法》第100条、第101条正式确立了行为保全制度，同时也为知识产权实体法中诉前禁令提供了程序法上的依据。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（民诉法司法解释）对行为保全制度在操作层面上作出了一些具体的规定，但就目前的审判实践而言，行为保全制度的可操作性并不强，仍需不断完善。本文从行为保全制度的操作实务，知识产权禁令与现行民诉法行为保全制度的相互影响，以及完善行为保全制度的救济措施、行为保全不当引起的赔偿、行为保全的担保等方面进行分析探讨，以期对律师在具体操作行为保全时有所帮助，同时对完善我国行为保全制度有所裨益。
二、现行民诉法行为保全制度
（一）行为保全制度的概念及特征
行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效法律判决的内容能够切实地实现，避免当事人或者利害关系人的利益遭受不应有的损害或进一步损害，法院依据他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。[1]行为保全制度早在罗马法时期就已出现，后历经教会法、欧洲王室法的发展变迁。近现代英美法系的英国，对行为保全方式体现为中间禁令，而美国则表现为临时禁令和预备性禁令；大陆法系中的民事保全制度分为假扣押与假处分，在《德国民事诉讼法》中有关概念精确和体系完整的体现。[2]
我国现行民诉法规定的行为保全综合了两大法系特点，不仅适用诉前、诉中，甚至可以适用于诉后执行阶段（如限制高消费禁令），它包括要求被申请人为一定行为的积极行为保全和要求被申请人不得为一定行为的消极行为保全。
现行民诉法中第100条规定诉中行为保全制度，理解该条款需明确以下要件：(1)申请的目的主要在于避免申请人遭受其他不可弥补的损害，须立即制止被申请人正在实施的行为或要求被申请人实施一定的行为；(2)提出申请的时间为法院受理案件后，作出判决之前；(3)行为保全可依申请人申请或法院依职权作出；(4)法院可以责令申请人提供担保；(5)法院对于情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应立即执行。
现行民诉法中第101条规定诉前行为保全制度，理解该条款需明确以下要件：(1)申请的目的主要在于避免给申请人造成难以弥补的损害；(2)提出申请的时间为向法院起诉或申请仲裁之前；(3)只能依申请人的申请作出；(4)申请人应当提供担保；(5)诉前行为保全法院必须在48小时内作出裁定，且裁定采取保全措施，应立即执行；(6)向被申请人住所地或对案件有管辖权的法院提出申请；(7)在法院采取保全措施后30是内起诉或申请仲裁，否则法院应当解除保全。
（二）行为保全适用案件类型及其法院管辖
行为保全适用于知识产权侵权案件、合同纠纷案件停止侵权，公益诉讼中环境污染案件停止污染侵权并恢复环境，相邻关系中的停止侵害，股东争议或者企业经营中的强制监管，以及限制出境行为等，涵盖知识产权纠纷、公司诉讼、相邻关系纠纷、环境保护案件、婚姻家庭纠纷等多种案件类型。
现行民诉法第101条规定，诉前行为保全管辖地包括被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院，而诉中行为保全一律由案件审理的法院进行。需要注意的是，诉前行为保全的主管不仅有法院，还有仲载机构。诉前行为保全有多个法院可以采取，很容易出现保全冲突，原则上以当事人自行选择为准。如果当事人不愿选择或选择达不成一致意见的，以先受理的法院为管辖法院。在诉前提出行为保全后，申请人在30日法定期限内向有管辖权的另一个法院提起诉讼的，原保全法院应当及时移送案件，保全期限届满前，应当与诉讼案件管辖法院办理好交接和续保手续，避免保全失效。
（三）行为保全制度的救济措施
现行民诉法第108条及司法解释第171、172条规定，对行为保全裁定不服的可在收到裁定书之日起5日内提起复议。复议期间不影响执行，对复议结果不得上诉，没有规定异议程序、上诉程序及撤销程序。诉前行为保全一般是情况紧急的情况下作出的，所以通知被申请人陈述意见情况很少，大多不经过听证程序。但是诉中行为保全一般需要通知双方到庭就申请人要求行为保全行为所依据的事实和理由是否成立发表意见，法官根据质证情况决定是否采取行为保全措施。因此，诉中行为保全稳定性更强。
对于行为保全裁定的救济措施，相关国家和地区的规定不尽相同。英美法系国家的法律大多允许当事人对禁令裁定提起上诉，主要考虑禁令是一项限制人行为的决定，事关当事人重大利益。日本民事保全法中赋予了被申请人或利害关系人充分的救济保障，设置了保全异议、撤销保全和保全上诉三种救济方式，法院均需组织当事人进行必要的审理。TRIPS协议第50条（4）规定，“当临时性措施是应单方请求而采取时，应及时地通知受到影响的当事人，最迟也应在执行上述措施后予以通知。如果被告在发出通知后的合理期间内请求裁决是否应该改变、取消或确认这样的措施，应该进行复核，包括给予被听证的权利。”我国加入WTO时对该条款没有保留。笔者认为，在法院作出行为保全裁定之前，一方面需要从形式上保障被申请人有参与程序的机会，陈非在特殊情况下，法官应当事先通知被申请人。[3]另一方面是在作出实质裁决的时候，应当考虑裁决的执行将会给被申请人带来的影响，应兼顾被申请人利益。若行为保全仅单方面地追求对申请人利益的保护，而不考虑被申请人的利益，显然违背了自然正义、正当程序的基本理论内涵，侵犯了当事人“参加程序并且陈述意见”的最基本的诉讼权利。[4]所以，除情况紧急外最好组织听证。在裁定作出后，应赋予当事人或利害关系人提出异议的权利，通过提供反担保或其他特殊理由申请解除行为保全裁定，当然，异议、复议期间不影响执行。从慎重考虑当事人或利害关系人利益的角度出发，若当事人不服法院对异议、申请及复议作出的决定或裁定结果，是否应当赋予当事人向上一级法院上诉或复议的权利，值得进一步研究探讨。
三、先予执行、诉前禁令、财产保全与行为保全
（一）先予执行与行为保全
先予执行是法院在审理民事案件中，因当事人一方生活或生产所急需，在作出判决前，根据当事人的申请，裁定一方当事人给付另一方当事人一定数额的款项或特定物，或者停止或实施某行为，并立即执行的制度。先予执行是民事诉讼中的重要制度，在司法实践中运行良好。不管是1992年《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条的规定，还是2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释170条的规定，这两条规定均对于需要立即停止侵害、排除妨碍的案件和需要立即制止某项行为的案件，法院可以根据当事人的申请，作出先予执行裁定。先予执行制度在现行民诉法修订以及新实施的最高院司法解释中均继续予以保留，先予执行的客体既包括财产，也包括行为，而行为作为客体时与现行民诉法规定的行为保全是相重叠的。在以往的司法实践中，在没有规定行为保全时先予执行的部分功能在一定程度上等同于诉中行为保全。笔者认为，因现行民诉法已明确规定了行为保全制度，为了避免重叠部分的混乱，对先予执行与行为保全相重叠的部分应作出更具体的规定，区分两者的适用范围，譬如把需要立即停止侵害、排除妨碍和需要立即制止某项行为的，法院应直接援引有关行为保全的规定。
（二）知识产权禁令与行为保全
知识产权禁令与新民诉法行为保全具有相同的立法目的，都是为了避免申请人遭受不可弥补的损害，作出裁定制止被申请人一定行为或要求被申请人作出一定行为。同时，知识产权禁令与行为保全也具有如下差异：(1)适用范围宽窄不同。在知识产权审判实践中，禁令主要适用于专利、商标和著作权侵权案件；行为保全的适用范围要宽泛得多，不仅适用于知识产权的侵权纠纷案件，而且还适用知识产权合同纠纷案件、在诉讼过程中限制债务人出境等。(2)申请主体表述不同。知识产权禁令表述为知识产权权利人或利害关系人；行为保全的表述为利害关系人。(3)在法院采取诉前禁令、诉前行为保全后，申请人不起诉则法院解除保全的期限不同。现行民诉法规定的期限为30日，而知识产权法规定的期限为15日。因两部法的规定不一致，为了避免在具体操作中造成混乱，在以后的修改中应予以统一。笔者认为采取措施后15日内起诉或申请仲裁这个时间段比较合理。实践中，知识产权法诉前禁令中的15天时间对于申请人提起诉讼而言已经充裕，无须再延长至30天，否则容易对被申请人带来不利。
（三）财产保全与行为保全
财产保全与行为保全都属于保全措施，两者的性质基本相同。两者的不同点主要表现为：(1)保全对象不同。行为保全的对象是行为；财产保全的对象仅限于静态的财产，所有、占有、享有的实物财产和财产权利。(2)设立目的不同。行为保全设立目的在于避免损失的发生或避免损失的持续存在和扩大；财产保全设立目的在于保障诉讼可执行标的存在，保障判决的贯彻执行和司法权威。(3)适用范围不同。行为保全的适用范围主要包括含有行为内容的侵权案件；财产保全适用的范围主要包括有财产内容的民事案件。(4)采取措施不同。行为保全的措施在于禁止或要求被申请人作出一定行为或不作出一定行为的强制令、禁止令等；财产保全的措施则是查封、扣押、冻结等司法强制措施。(5)解除保全的条件不同。行为保全一般不因被申请人提供反担保而解除，除非申请人同意；财产保全在被申请人提供反担保后，法院应当解除保全。
四、现行民诉法行为保全制度与知识产权禁令的相互影响
（一）知识产权法禁令对现行民诉法行为保全制度的影响
知识产权法规定的禁令及相关司法解释已实施多年，积累了一定的司法实践经验，现行民诉法行为保全的设立及适用，不可否认是借鉴了知识产权法禁令规定、相关司法解释及司法实践。例如：
(1)设立目的。现行民诉法行为保全设立的目的是为避免给当事人造成“其他损害”，而知识产权法的禁令规定及司法实践表明，诉中、诉前行为保全与诉前禁令具有相同的目的，即避免给申请人造成“难以弥补的损害”。[5]
(2)审查要件。行为保全在现行民诉法规定中只有概念性的规定，具体操作性不强，要件特征不是很清晰，虽然民事诉讼法与知识产权法对保全、禁令审查要件未完全一致，但在实际操作中还是可以借鉴知识产权禁令相关规定及司法实践，通常知识产权案件禁令审查要件：一是申请人胜诉的可能性大；二是被申请人为或者不为一定行为会损害申请人的利益；三是若不采取保全措施，会给申请人造成难以弥补的损害；四是采取措施不得损害社会公共利益；五是申请人一般应当提供担保。
(3)解除条件。现行民诉法第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”财产保全，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全，行为保全能否因为被申请人提供了反担保就解除行为保全裁定，因民诉法第104条规定的过于原则，没有作出具体规定，操作性不强，可以借鉴知识产权有关规定及司法实践，知识产权案件中制止侵权的行为保全，不因被申请人提供了反担保就解除，除非申请人同意解除。大部分行为保全属于这类情况。
（二）现行民诉法行为保全对知识产权法带来的影响
民诉法规定的行为保全程序与知识产权法及其相关司法解释规定不甚相同，给知识产权行为保全法律适用带来了新难题和新挑战。《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改均在进行中，加大保护力度，维护权利人合法权益是修改的内容之一。现行民诉法新设立的行为保全制度，直接影响着上述相关法律的修改，对于相冲突、重复的规定，在修改过程中认为没有必要保留的应删除或相冲突的规定应进行修改。
五、行为保全制度的完善
行为保全制度在现行民诉法中正式确立，才刚刚起步，需不断完善，笔者认为除了上述已提及的需完善被申请人救济措施，完善行为保全与先予执行相重叠内容，完善行为保全与知识产权法规定不一致的条款外，还有必要对行为保全不当引起的赔偿、行为保全的担保条款进行完善。
（一）行为保全不当引起的赔偿
行为保全是把双刃剑，运用恰当，可以有效地保护当事人的合法权益，运用不当，可导致未审先判，损害一方当事人的利益。无论是当事人，还是法院，都应当谨慎采取行为保全。现行民诉法第105条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。以往因只有知识产权侵权案件才会涉及这类保全，所以这类损害赔偿案件相对较少，缺乏司法实践经验，同时由于法律层面上对行为保全不当引起的赔偿未作出具体规定，那么赔偿的范围是什么，是确定直接损失，还是间接损失也包括在内等都是值得研究思考的问题。笔者认为，对行为保全不当引起的赔偿，有两个方面需完善：一是对赔偿范围等作出具体规定；二是赔偿的主体除了申请人外，还有必要增加国家作为赔偿主体的规定，因行为保全法院可依职权作出，所以法院在裁决或执行过程中出现错误造成被申请人损害的，被申请人有权申请国家赔偿。
（二）行为保全的担保
现行民诉法对当事人提供担保或反担保没有具体的规定，对于担保的数额、种类、方式等没有规定可操作性内容，财产保全的担保还比较好把握，必竟可以用价值来衡量，而行为保全的对象是行为，提供担保的方式、种类更加难以把握。笔者认为，对于行为保全的担保应该区分不同案件请求权的性质作出具体细化的规定，针对保全标的不同可能给被申请人造成的损失不同，对担保的要求也应不同，并且视具体个案及其变化发展是否应当追加担保。[6]如行为保全涉及财产的，申请人应提供的担保金额由法官自由裁量，涉及人身权纠纷，以人身行为为保全标的，以及涉及环境保护公益诉讼的行为保全，申请人是否可以不提供担保。
参考文献：
[1]刘迎利,全美仪.从比较法视角探析我国诉讼行为保全制度的构建[J].四川理工学院学报:社会科学版,2008,(6):31
[2]李诚.浅论行为保全制度及我国民事诉讼法中的行为保全.经济法学研究:2015,(06):53
[3]同注释[2]
[4]马靖云.行为保全制度的必要性.河北北方学院学报:社会科学版[J],2015,(8):78
[5]胡震远.知识产权行为保全的审查要件.法宛,2015
[6]盛玉洁.论民事诉讼行为保全制度的完善.法制与社会.2015·1(下):290