论商品房买卖合同担保与财产保全

湖南天地人律师事务所   谢沁

前言：随着市场经济的飞速发展，民间融资日渐活跃，典型担保方式已无法满足日益增长的资金融通需要，因而催生了买卖合同担保等非典型担保方式。由于并非法定担保方式，非典型担保在理论上有诸多争议，司法实践对相关问题也裁判不一。

本文结合笔者代理的某案件，对民间借贷纠纷中，借贷双方如已进行商品房买卖合同担保（仅讨论商品房买卖合同已网签的情形），当出借人因借款人逾期还款而申请仲裁或提起诉讼后，是否仍可采取财产保全措施这一问题进行分析和探讨。 

一、问题的提出

案情简介：A公司为某房地产开发企业，×年×月×日，A公司与自然人Ｂ网签了40份商品房买卖合同，总金额为人民币800万元。

次日，A公司与自然人B签订借款合同，约定A公司向自然人B借款人民币600万元，借期1年，自交付借款之日起计算，借款月利率为2%，利息按月支付。双方同时约定以前述所签商品房买卖合同作为该笔借款的担保，如A公司按期付清借款本息，则商品房买卖合同解除；如A公司不能按期付清借款本息，则借款本息自动转为购房款，且借款本息为房屋的实际价值，自然人B不再按购房合同价格补差的条件下取得担保房屋的所有权，A公司对此绝无异议并积极配合自然人B办理房屋产权登记手续，并依法缴纳相关税费。

后因A公司未按期返还借款本金并支付利息，自然人B按照借款合同约定向仲裁委员会申请仲裁，并递交财产保全申请书。就该财产保全申请，A公司所在地基层人民法院基于两点理由认为案件不符合财产保全的条件：（1）自然人B对商品房买卖合同项下的房屋有优先受偿权；（2）该商品房买卖合同已经过网签，Ａ公司不可能再向第三人出售该商品房，该案仲裁裁决不存在执行风险。

为了研究类似本案之情形下，是否可采取财产保全措施，笔者认为需研究的问题有：（1）商品房买卖合同担保的理论之争及司法实践对该担保形式的不同态度；（2）商品房买卖合同担保之情形下，权利人（出借人）对商品房买卖合同项下房屋之价款是否有优先受偿权？（3）商品房买卖合同经网签程序后，是否已足够保护权利人（出借人）？是否不存在任何执行风险而不符合财产保全条件？

二、商品房买卖合同担保的理论之争及司法实践对该担保形式的不同处理

（一）商品房买卖合同担保的理论之争

理论上，商品房买卖合同担保属于（后）让与担保。关于让与担保，理论上的争议集中在是否应将让与担保纳入物权法体系予以规制。一种观点认为，为规范我国房地产市场中的按揭交易，应当在我国的物权法体系中规定让与担保制度；另一种观点则认为，让与担保本质上违反了物权法关于禁止流质的规定，不应当在物权法中规定让与担保。

笔者以为，物权法定原则的初衷和目的乃是因物权具有对世性、排他性和优先性，法律为避免当事人任意创设具有对世效力的新型法律关系，借以维持物权关系的明确与安定。但是，除法定担保物权外，《中华人民共和国担保法》等法律、行政法规并未禁止或限制当事人之间设定其他形式的担保。“法无禁止即可为之”，当事人在真实自愿基础上约定以签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，法律应当认可这一担保形式。

事实上，随着实践中民间融资的日渐活跃，信用交易制度的不断发展和完善，商品房买卖合同担保形式的常见化，越来越多的人也认为应顺应实践的需要肯定这一非典型担保的形式。

    （二）司法实践对商品房买卖合同担保的不同态度

司法实践对商品房买卖合同担保亦持不同态度。有的判决认为商品房买卖合同并不具备真实转移所有权的意思，其真意乃在于设定担保，双方意思表示不真实且所设定担保违反了物权法定原则，商品房买卖合同无效；有的判决认为借款协议和商品房买卖合同均有效，当事人可选择起诉；有的判决认为当事人约定以预售商品房的方式为借款提供担保等内容，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体或他人利益。对以商品房买卖合同提供借款担保的方式，应认定有效。

三、商品房买卖合同担保之情形下，权利人（出借人）对商品房买卖合同项下房屋之价款是否有优先受偿权？

    （一）商品房买卖合同担保之性质为债权性担保，债权性担保之权利人无优先受偿权

依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定，商品房买卖合同担保中，出借人不能基于商品房买卖合同直接取得房屋所有权。而只能在人民法院按照民间借贷关系审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务时，出借人通过申请拍卖商品房买卖合同中的房屋以实现其债权。依此可知，商品房买卖合同担保的权利人（即出借人）享有的债权在本质上仍属于请求权、相对权，无排他性，该担保为债权性担保。

而物权性担保权利人的优先受偿权来源于物权的排他性。既然商品房买卖合同担保不是物权性质的担保，而是债权性质的担保，权利人没有排他性的权利，因此，赋予债权性担保的权利人以优先受偿权缺乏法理依据。

（二）商品房买卖合同担保的权利人不因合同网签而享有优先受偿权

1.网签属于国家行政管理手段。商品房买卖之网上签约系统，是各省、市房地产管理部门根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发[2003]18号）、《关于加强协作共同做好房地产市场信息系统和预警预报体系有关工作的通知》（建住房[2004]7号）、《建设部办公厅关于加快房地产市场信息系统和预警预报体系建设的通知》（建办住房[2004]78号）等一般规范性文件的精神和要求建立的房地产市场信息系统和预警预报体系中的关键一环。目的是加强房地产市场监管，防止房地产市场的无序发展。在房地产市场信息联网的情况下，商品房买卖合同当事人通过网上签约系统签订商品房买卖合同，买受人取得唯一合同密码，房产局将预售商品房予以特殊标记，从一定程度上起到防止一房二卖或多卖的情形出现。从性质上来说，网签属于国家的行政管理手段。

2.网签非物权公示方法。物权公示方法为登记和交付，经法定方式公示的物权具有使一般人信赖其为真实的效力，法律保护善意第三人的此种信赖，赋予其对抗任何他人包括物的真实权利人的效力。尽管经网签的合同在一定程度上能够使第三人知晓特定商品房交易现状，但却并非法定的物权公示方式。

3.如前所述，商品房买卖合同担保属于让与担保。理论及实务中，有人主张让与担保是抵押担保的外延，并认为这是《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）未将让与担保明文列入的原因。笔者认为，不管此观点是否成立，商品房买卖合同担保权利人均不享有优先受偿权。因为，根据我国《物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而网签不等于抵押登记。在未办理抵押登记之前提下，无论让与担保是否系抵押担保之外延，商品房买卖合同担保权利人均不享有优先受偿权。

四、商品房买卖合同经网签程序后，是否已足够保护出借人、是否不存在任何执行风险？

（一）网签不得对抗建筑工程承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《建设工程价款优先受偿权批复》”）规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

如前所述，商品房买卖合同担保在性质上属于债权性担保，出借人享有的是普通债权。根据该批复内容，商品房买卖合同担保权利人（出借人）显然不得以网签为由，对抗建筑工程承包人就商品房工程价款享有的优先受偿权。

（二）商品房被出售的，网签不得对抗符合法定保护条件的买受人

1.借贷双方为借款提供担保而网签商品房买卖合同后，其所涉及的商品房仍有被再次出卖的风险。因为网签作为一种行政管理手段仅能排除第三人再通过网签系统签订商品房买卖合同，而不能阻止借款人与第三人不经网签系统而签订商品房买卖合同。

2.商品房买卖合同担保下的权利人（即出借人）虽与借款人签订了商品房买卖合同，但双方并无买卖房屋之真实意思表示。且实务中，出借人一般并不会支付房款及实际占有房屋。当借款人将房屋出售给第三方时，出借人不得以网签为由对抗符合法定保护条件的买受人。

其一，根据《建设工程价款优先受偿权批复》第一条、第二条的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和普通债权；但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于交付全部或大部分购房款的买受人享有的债权优于建筑工程承包人的工程款优先受偿权，则举重以明轻，该买受人享有的债权应优于抵押权和普通债权。

如前所述，商品房买卖合同担保权利人（即出借人）所享有的债权为普通债权，故商品房买卖合同虽已网签，但出借人不得以此为由对抗已交付全部或大部分购房款的买受人。

其二，有人认为《建设工程价款优先受偿权批复》并未直接规定交付全部或大部分购房款的买受人享有的债权优于普通债权，这一结论得于对该批复内容的推定。然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条亦赋予了符合法定保护条件的买受人对不动产物权的期待权以排除执行的效力。相比《建设工程价款优先受偿权批复》，该规定之二十八、二十九条对买受人的法定保护条件更为具体，且将买受人区分为一般买受人和消费者买受人并规定了不同的保护条件。

（三）网签不得对抗执行在先的借款人之其他债权人

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试

行）》第88条之规定，借款人如尚有其他债权人，且其他债权人亦对借款人申请了仲裁或提起了诉讼。如其他债权人申请执行之法院对网签商品房买卖合同项下的房屋先采取执行措施，则商品房买卖合同担保之权利人（出借人）将劣后于其他债权人受偿，不会因合同已网签而享有优先权。

    五、结论

商品房买卖合同担保在理论上虽仍存在争议，但随着民间融资的发展和司法实践的需要，越来越多人认可这一非典型担保形式。

商品房买卖合同担保在性质上属于债权担保，权利人（出借人）并无优先受偿权。另网签是一种行政管理手段，并无物权公示效力，商品房买卖合同担保之权利人亦不因网签而取得优先受偿权。

商品房买卖合同虽已网签，但网签措施不能对抗建筑工程的承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权、符合法定保护条件的买受人、执行在先的借款人之其他债权人。且在民间借贷实务中，借款人（尤其是借款人为开发商时）往往会有多个债权人，如未予财产保全，则仲裁裁决或判决书将极大程度上存在无法执行之风险。

基于上述理由，在本文“问题的提出”部分所提案例中，法院最终采纳了笔者的法律意见，裁定采取财产保全措施。