从代理一起股权代持纠纷案件引发对我国生效调解书进行救济的法律思考

            （笔者：湖南联合创业律师事务所，杨波律师）

    【内容提要】：追求和谐和调争息诉一直以来是我国优良的传统，为此调解手段也是当今人民法院和仲裁委运用的最多的解决当事人之间纠纷的结案方式，然而任何事情都具有两面性，即有利面和不利面，调解也不例外。本文从湖南一起真实的案例，适当运用理论分析和实践中的工作难点对生效调解书进行救济的论述，希望能够给各位同仁带来裨益。

关键词：生效调解书  救济途径    律师实务    法律思考

一、基本案情

    王某，女，系一家房地产开发公司即甲公司的员工，任职出纳，是公司董事长及实际控制人刘某最信任的人员之一。

    2014年2月份左右，甲公司、刘某与另一家房地产开发公司即乙公司的全体股东签署了《股权转让协议》，以人民币2.8个亿的代价收购了这些股东持有的乙公司100%的股权，合同签署后，转让股东均配合受让方甲公司和刘某办理了工商变更登记手续。至此，甲公司、刘某共占有乙公司100%的股权。

    2014年5月，因房地产行业低迷，资金短缺，甲公司及刘某为规避一些债权人的债务追讨，防止债务会被追讨至控股的乙公司，打乱其以资产抵债的工作部署，决定将其持有的乙公司100%股权全部过户至公司出纳王某名下，暂交由王某代持，双方择日办理了工商变更登记手续。

    2015年3月初，甲公司的董事长及实际控制人刘某不幸身亡，各方债主均纷纷想法追讨相关债务。其中一个名叫陈某的债权人，在刘某死后不久，就其与家公司、刘某之间的债务，只针对担保人王某（即甲公司出纳）向其所在的基层人民法院提起了诉讼，状告王某应为刘某500万元债务本息承担担保责任之诉，王某在接到该人民法院的通知后，主动到该院领取了相关的诉讼资料，但对此案情况未告知甲公司及刘某家属。

庭审过程中，陈某诉称：债务人甲公司和刘某于2012年8、9月份期间，分四次向其借款人民币500万元期限三个月，月息5分，债务人向其出具了借条。2015年3月，被告王某在保证书上签名，自愿为刘某及甲公司向陈某提供连带责任担保。现起诉至法院，要求王某借款本息（利息主张银行同期贷款的四倍）。

被告辩称：原告诉状中写的是客观事实，对于原告的诉求被告表示认可。当事因为原告和刘某、甲公司以及被告之间的关系均比较好，被告是自愿担保的。现在愿意履行担保责任，并称持有的乙公司100%股权系甲公司和刘某因对其负有债务抵债给其的，其现为该100%股权的合法所有人，愿意将持有的乙公司30%的股权用来抵偿陈某主张的债权本息（公司的注册资本为人民币3000万元）。

经法庭调解，最终双方同意将王某代持的乙公司30%的股权（价值约1.8亿元）抵偿给了陈某（主张债权本息合计为人民币900万元左右），双方在庭审中，签署了调解协议，法院也未核实相关的主债权数额及合法性，也未依职权主动追加主债务人甲公司和刘某参与诉讼，并给双方当事人办理了调解书。现该乙公司30%的股权已通过人民法院强制执行程序办理至陈某名下。

 （以上案例当事人均系化名）

二、简要分析

    （一）此种案件是不是符合我国民事诉讼法规定的可以调解结案的案件

    我国《民事诉讼法》第九十三条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”可以看出，民事案件调解的基本条件应为：1、当事人自愿；2、案情事实清楚；3、分清是非。笔者认为：当事人自愿，是指能否径行调解要取决于当事人双方的合意。如果当事人不同意调解，人民法院就不能违背当事人的自愿强行调解；事实清楚，是指当事人对争议的主要事实陈述基本一致，并能够提供相应的证据，无需人民法院调取证据即可查明事实；分清是非，是指人民法院能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；因此，在以上三个条件未达到的情况下，即使当事人已经达成调解协议，人民法院也不能以调解方式结案。回到本文的具体案例中，该案例中的基本事实是刘某是不是与陈某有债权债务关系？如果有，债权债务的数额应是多少？利息是怎么算的？而该案在庭审过程中，原告陈某称刘某没还过一分钱，被告王某则称还没还钱不清楚，整个证据体系中，债务人还钱事实是一个空白，只有原告一个孤证，也就是说本案中主债务人刘某到底欠陈某多少钱这个事实不清楚。那么按照民诉法关于调解的规定，本案尚未达到事实清楚的条件，是不可以采用调解进行结案的。

    （二）调解结案的案件，应不应该查清全部的客观事实

    对此，已经有很多的同行发表过文章，认为可以调解的案件无需查明全部的事实，如果要查明全部的事实，那就和判决没有什么两样，既然两者所产生的诉累一样的，那又何必调解，直接判决不就得了，根本不能体现调解制度中和谐便民的价值。笔者对此种观点也是基本赞同的，既然是调解，其程序肯定是与判决是有些不一样。因为调解的核心是尊重当事人的处分权，只要调解协议合法，不违反自愿原则，就应当支持。笔者认为即使不要求查清全部事实，但查实的程度至少要防止调解内容违法、不损害第三人合法权益（包括国家、社会、他人）的标准底线。

    （三）人民法院的诉讼程序合不合法

    根据《民事诉讼法》第132条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。以及最高院关于《民事诉讼法》最新的司法解释第66条规定“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；”

    在本案中，原告陈某仅起诉担保人王某，不起诉主债务人，人民法院应在主债务数额不清的情况下，依职权追加主债务人为被告，通知主债务人到庭，弄清事实，再在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。而事实上，本案中，法院疏于审查和把关，没有依职权追加主债务人到庭，让本案的诉讼当事人利用了这种审查和监管的漏洞，达到了其诉讼目的。

    （四）双方当事人之间的行为构不构成“恶意串通”

    根据最新的最高院对民诉法的解释第144条的规定“人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理”。民诉法第112条规定“当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

    回到本案中，王某和陈某的行为显然属于恶意串通，并已经损害了案外人的合法权益，具体表现在：

    1、陈某和王某之间是很熟悉的朋友关系，且父辈的关系很好；

    2、王某为刘某和甲公司代持乙公司100%的股权，陈某是知情的；

    3、陈某起诉，仅仅只起诉从债务人即担保人王某，而主债务人甲公司和刘某均未被列入被告或者其它诉讼参与人；

    4、王某主动到陈某居住地的县级法院领取相关的诉讼文书；

    5、王某隐瞒诉讼事实，未通知甲公司和刘某的家属（除该案以外其它所有的诉讼，只要是涉及到甲公司或者是刘某的事情，王某均会在第一时间通知甲公司其它负责人或者是刘某的家属）；

6、向法院隐瞒了乙公司新的办公地址，以至于乙公司无法收到法院在采取诉讼保全措施而寄送的法律文书；

7、配合陈某去受理法院，主动要求主审法官缩短举证期限，提前开庭；

    8、配合陈某做虚假陈述，认定债务人甲公司和刘某没向陈某还过一分钱，同时向受理法院隐瞒其持有乙公司股权的真实原因，并虚称该股权为其个人所有。

    9、配合陈某进行调解，并将名下约44%乙公司股权（价值约1.8亿元）作价900多万元抵偿给陈某；

    从以上的客观情况，该案当事人陈某以占有刘某和甲公司财产为目的，与财产代持人王某进行恶意串通，在诉讼中作虚假自认，进行虚假和解，骗取法院调解书，损害了案外人甲公司和刘某的合法权益，其行为完全符合恶意串通的主体条件、时间要件、主观要件等，属于典型的恶意串通行为。

三、本案中的律师实务

    出了这种案件，对于律师及被侵权人来说，最重要的是接下来怎么办？怎么保护权益？的问题，根据我国目前现有的法律依据，笔者列举了以下几种方式：

    （一）通过再审程序进行救济

    A、人民法院内部的纠错程序

    根据《民事诉讼法》第198条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经生效的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”此种方法，在于人民法院的主动性和自觉性，主动发现生效的文书有错误，自行纠正，或者是上级法院提审或指令再审进行纠正。在此种程序中，当事人或者是案外人对生效的调解书有异议，不能按照正规的审判监督程序提交材料，只能是通过个人关系或者是其它信访途径向人民法院进行反映相关情况；人民法院即使收到该类材料，可答复也可不答复。就律师为当事人进行维权的角度来讲，其具有程序不透明和期限不确定的弊端。

    B、案外人提起的再审程序

    最高院法释【2008】14号关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第5条“案外人对原判决、裁定、调解书确定的指定标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”  第42条的规定“案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发挥重审，重审时应追加案外人为当事人。  案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议”；最高人民法院关于《民诉法》最新的司法解释第552条规定“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”

    因此，根据以上规定，本案代理律师也可通过此种途径向人民法院提出再审申请。但通过此种途径进行申诉的话，已经被他人占有的财产不能在有效的时间内进行财产保全，很可能会出现股权再次转移的情况，增加诉讼难度。

    C、不能按照民诉法第200条或201条的规定申请再审

    民诉法第200条、201条的规定都是规定当事人对生效文书不服的再审途径，但民诉法200条仅限于对判决和裁定不服。符合本案例的只有201条，但这种救济途径需得到原审诉讼程序中任意一方当事人的配合和支持。如果本案的股权代持人王某愿意配合第三人申请再审，也不乏是本案救济的一条途径。

    （二）第三人撤销权程序

    民事诉讼法第56条及司法解释第292条都规定了第三人撤销之诉制度，从其功能上来看，主要是为了保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人权益，也是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序。

运用此种程序，应明该程序的主体条件，即第三人概念，笔者认为界定第三人，应从该制度的立法本意出发。尤其是第三人的范围界定问题，即对于哪些人能够以第三人的身份对生效的调解书提起第三人撤销之诉，仅从第三人概念及类型方面是不能完全判断的，因为我国民事诉讼法中的第三人制度（含有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人）是不包含应当列为被告主体身份的人员。

因此笔者认为，在确定提起第三人撤销之诉的主体资格时，除了要按照民事诉讼法第56条第一款、第二款规定判断第三人外，还要结合立法本意和民事诉讼法第56条第三款规定的实体要件来判断，即生效判决、裁定、调解书的内容是否损害到其民事权益，如果没有损害，则当然不能提起第三人撤销之诉；如果损害其民事权益，则当然可以提起。换言之，该第三人撤销之诉中的第三人应包含未参与诉讼的并为生效判决、裁定或调解书损害其合法权益的所有案外人。但此种救济途径属于一个新的诉讼，需要缴纳全额的诉讼费、保全费以及提供相应的资产保全，成本高。

    （三）刑事诉讼程序

我国在民事诉讼法中规定了妨害民事诉讼的强制措施，但是其制裁力远远不够，包括民事诉讼法第112条“当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，实践中，法院也会考虑多种因素不会轻易的作出罚款、拘留的决定，除非社会影响较大必须作出反应的案件外。

另外“构成犯罪的依法追究刑事责任”的规定，也是不能落到实处，我国刑法缺乏相应的针对恶意串通的诉讼行为的刑事责任规范，即使往其他的犯罪形式去靠的话，如：诈骗或职务侵占，从犯罪构成的四个要件上来看，取证及认定的难度相当大。

四、几点建议

    （一）在民事诉讼法中明确法院必须对恶意串通的诉讼行为进行惩罚的条款，要让法官真正的发挥其审查、监管、处罚的功能。对于恶意串通，企图或者是已经通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应根据情节的轻重，对相关人员进行罚款或拘留，构成犯罪的，依法移送相关机关追究其刑事责任；对于严重失职，造成生效判决、裁定、调解书损害国际利益或者是社会公共利益或者第三人的合法权益的，应予追究其失职的责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任；如当事法院不履行以上职责的，应对其主要负责人进行行政处分，情节严重的，应撤职；涉嫌受贿犯罪的，依法追究其刑事责任。

    （二）加强恶意串通诉讼行为的刑事立法工作，明确恶意串通的诉讼行为的刑事责任规范，做到有法可依；

    （三）以司法解释的方式，明确第三人撤销之诉中的第三人与案外人的概念，让第三人撤销之诉制度真正实现保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的案外人权益。

（笔者：湖南联合创业律师事务所，杨波律师,联系电话：18973126566）

                              2015年9月12日