（严彩艳  晏明科）

未登记建筑调查认定是国有土地上房屋征收的重要环节之一，直接关涉未登记建筑的合法性认定和被征收人补偿问题，直接影响着征收部门如何依法行政和被征收人合法权益的保护。

在目前的法律框架下，未登记建筑调查认定的主体权责不一致、未登记建筑认定标准的时间节点有待调整、认定结果公示期短以及对认定结果不服找不到救济途径等问题导致征收实践中出现操作上的困难，从而引起我们对未登记建筑调查认定的进一步思考。本文拟从未登记建筑调查的概念着手，剖析存在问题的原因，以期为国有土地上房屋征收实践和以后的立法提供相关处理建议。

一、关于未登记建筑的界定及相关规定

在长沙市国有土地房屋征收过程中，未登记建筑调查是相对于已登记房屋调查而言的概念。已登记房屋是指已依法取得房屋产权登记证件的房屋；未登记建筑与违章建筑、违法建筑存在紧密的联系。

（一）已登记房屋的调查登记

在国有土地上房屋征收过程中，对被征收范围内的已登记房屋的调查，国务院第590号令第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。” 国务院第590号令第二条规定，“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”《物权法》第二条第三款规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”；第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”《房屋登记办法》（建设部令第168号 ）第二条规定，本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为；第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。

根据上述规定，已登记房屋的所有权登记和确认是房屋登记机构的法定职权。房屋征收部门对于征收范围内的已登记房屋作出的调查登记，只是从程序上予以梳理并公告，并未改变被征收人的权属，不对被征收人的权利义务产生实际影响。

（二）未登记建筑的界定

关于未登记建筑的概念，《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》（长政发[2013]6号）（以下简称“认定办法”）第三条规定：“本办法所称未登记建筑是指未依法取得房屋产权登记证件的建筑。”

违章建筑是2011年1月21日以前城市房屋拆迁背景下提出来的概念。如《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“国务院第305号令”）第二十二条第二款规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”可见，违章建筑是不予补偿的情形之一。

未经登记的建筑、违法建筑是2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“国务院第590号令”）提出的概念，且“违法建筑”取代“违章建筑”而存在。国务院第590号令第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。” 《认定办法》第三条规定，“本办法所称未登记建筑是指未依法取得房屋产权登记证件的建筑。” 违法建筑的概念如何界定，根据江必新主编的《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用》一书中的观点，违法建筑是指违反《土地管理法》和《城乡规划法》等相关法律、法规、规章，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建设（包括已竣工和未竣工）的建筑物和构筑物。

通过以上梳理可知，违章建筑是历史概念，已被违法建筑取代。违法建筑和未登记建筑之间的联系和区别表现在以下两点：（1）违法建筑是对建筑物违法性的判断，其合法性处于一种确定状态，而未登记建筑仅指建筑物未登记或登记不全的事实状态，其合法性处于一种不确定的状态；（2）未登记建筑经有关职能部门调查认定后才能确定建筑物的合法性，经认定，会出现合法建筑、违法建筑、未超过批准期限的临时建筑、超过批准期限的临时建筑四种认定结果，违法建筑是未登记建筑调查认定后的结果之一。因此，未登记建筑包括合法建筑、违法建筑、未超过批准期限的临时建筑、超过批准期限的临时建筑四种情形。

（三）未登记建筑调查、认定和处理

对于国有土地上未登记建筑的调查、认定和处理，国务院第590号令第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《长沙市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》（长沙市政府令第116号）第二十七条第一款规定，“市、区、县（市）人民政府在作出房屋征收决定前，由城乡规划部门会同住房和城乡建设、国土资源、城市管理和行政执法、房屋征收等有关部门对房屋征收范围内未登记的建筑进行调查、认定和处理。未登记建筑认定的具体办法由市城乡规划部门制定并报市人民政府批准执行。”《认定办法》第五条第一款规定：“房屋征收部门负责对未登记建筑进行调查摸底”；第七条第一项规定,市、区县（市）房屋征收部门在作出房屋征收决定前，对拟征收范围内的房屋组织调查，包括土地使用权属和建筑物的权属、位置、用途、建筑面积、建设年份、建筑结构等情况，并收集航拍图及土地清查资料等相关证明材料。

由此可知，房屋征收部门为未登记建筑调查摸底的职权主体，调查内容包括土地使用权属和建筑物的权属、位置、用途、建筑面积、建设年份、建筑结构等情况，调查的范围为被征收范围内的未登记建筑。在国有土地上房屋征收过程中，已登记房屋的调查登记和未登记建筑的调查、认定和处理存在明显区别：第一，已登记房屋的调查登记以权属证书为准，不影响被征收人的权利义务。第二，对未登记建筑进行调查摸底，是征收过程中的一个程序性行政行为，是后续作出征收补偿决定的预备性、阶段性行为，对被征收人的实体权利义务并不产生影响，故属于不成熟的行政行为，不应纳入行政诉讼的受案范围。当事人对此提起行政诉讼，人民法院不应受理，不存在告知诉权和起诉期限的问题。第三，对未登记建筑的认定和处理，直接确认当事人的权属，影响当事人的补偿权利。

二、关于未登记建筑调查、认定和处理目前存在的问题

  （一）未登记建筑调查、认定和处理的主体权责不一致

未登记建筑的认定实际上是对未登记建筑作出判断，认定为合法建筑、违法建筑、未超过批准期限的临时建筑、超过批准期限的临时建筑，从而确定被征收人获得未登记建筑的补偿资格，并作出相应处理。就国有土地上的房屋而言，查处违法建筑是城乡规划部门的法定职责，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”如果仅仅按照法律规范的逻辑，城乡规划部门足以完成违法建筑和超过批准期限的临时建筑的认定工作。但是，我国城镇化推进过程中存在大量历史遗留问题，尤其是城乡结合部的违法建筑问题，单纯依据《城乡规划法》已无法实现认定未登记建筑的目的。因此，国务院第590号令中规定对未登记建筑的认定应当由相关部门综合评定，市政府第116号令和《认定办法》对国务院第590号令的内容进行了细化。但遗憾的是，国务院第590号令和市政府第116号令并未规定未登记建筑认定的最终职权主体。

根据国务院第590号令第二十四条和市政府第116号令第二十七条的规定，在作出征收决定前，市、区、县（市）人民政府应当组织规划部门会同住房城乡建设、国土资源、房屋征收等职能部门对项目征收范围内未登记建筑进行调查和认定。《认定办法》第四条规定：“国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的调查认定工作由市、区人民政府负责，规划部门会同住房城乡建设、国土资源、房屋征收等职能部门按照各自职责做好相关工作。”由此可见，上述规定明确了未登记建筑调查认定工作由市、区人民政府组织和负责，由规划部门会同住房城乡建设、国土资源等职能部门按照各自职责对未登记建筑进行认定，同时又要求房屋征收部门负责前期的调查和最后结果的公示。这种协作模式看似合理，规划部门会同住房城乡建设、国土资源等职能部门各自对未登记建筑作出认定，但由市、区政府负责，调查和公示的主体即房屋征收部门好像也得负责，从而导致具有认定职权的主体与责任主体截然分开，出现典型的权责不一致。若未登记建筑的认定行为被提起行政复议或者行政诉讼，所有参与的行政机关都是共同被告，被诉风险成本极高。

（二）1987年1月1日至1990年4月1日期间未登记建筑的认定缺乏证据。

1987年1月1日起实施的《中华人民共和国土地管理法》以法律形式正式确立了城乡用地、建房审批制度；《中华人民共和国城市规划法》生效之日为1990年4月1日。由上可知，1990年4月1日以后的未登记建筑都有可能办理过建设用地批准文件或者建设工程规划许可。故《认定办法》对1990年4月1日以前的未登记建筑作出专门扩展规定，允许其提供国土清查资料或者航拍图或者国土使用权属证明你材料证明其合法性（详见以下规定）。

《认定办法》第六条规定：“国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的合法性，依据下列材料进行认定：（一）建设用地批准文件、建设工程规划许可证明材料；（二）1990年4月1日前国土清查资料等证明材料；（三）1990年4月1日前的航拍图和国土使用权属证明材料。上述依据材料无一具备的，应认定为违法建筑。上述（一）、（二）、（三）项依据材料均可提供的，遵从保护被征收人利益的原则可选择较大的面积进行认定。未登记建筑合法性认定面积，私有住房原则上不超过两层加第三层梯间（梯间面积不大于八平方米），且参照上一年度本市人均住房面积确定。”

虽然1987年1月1日起实施的《中华人民共和国土地管理法》以法律形式正式确立了城乡用地、建房审批制度，但是各地落实土地管理制度的时间存在差异，用地、建房审批资料并不一定有；且长沙市勘测设计院调阅的航拍图只有1987年以前的，在1987年1月1日至1990年4月1日之间的未登建筑既没有土地清查资料或者权属登记资料，也没有航拍图，可能存在其他《认定办法》中未提及的资料。这些材料能不能作为证明材料，对此时间段的未登记建筑该如何认定，缺乏依据。

（三）未登记建筑调查认定和处理不仅权责不一致、认定结果公示期短，而且缺乏有效救济途径。

《认定办法》第七条规定：“国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的合法性认定工作按照以下程序进行：（一）调查。市、区县（市）房屋征收部门在作出房屋征收决定前，对拟征收范围内的房屋组织调查，包括土地使用权属和建筑物的权属、位置、用途、建筑面积、建设年份、建筑结构等情况，并收集航拍图及土地清查资料等相关证明材料。（二）认定。规划、国土资源、住房城乡建设等部门在收到房屋征收部门移送的未登记建筑认定的书面联系函及案卷资料后，分别在7个工作日内提出书面专业意见。房屋征收部门移送的案卷事实不清、资料不齐的，相关行政管理部门应该在收到联系函之日起2个工作日内告知房屋征收部门补充调查。（三）公示。国有土地上未登记建筑合法性综合认定意见由房屋征收部门进行公示，公示内容应包括用地情况、房屋位置、建设人姓名、建筑面积、建筑用途、建设年份、建筑结构以及综合认定情况。公示期不少于7天。”根据以上规定，未登记建筑调查认定的程序包括调查、认定和公示三个阶段，公示期不少于7天；被征收人或利害关系人对认定意见有异议如何救济没有作出规定。另外，如上所述，未登记建筑的认定结果是一个完整的单独行政行为，直接决定着被征收人获得未登记建筑的补偿资格，对被征收人的权利义务产生直接的实际影响，但目前法律、法规和规章却未将上述行为纳入行政复议和行政诉讼救济渠道。

三、处理建议

（一）确立城乡规划部门和土地管理部门为未登记建筑调查认定的职权主体，使其权责一致，适度控制被诉主体的扩大化。

因国务院第590号令关于未登记建筑调查、认定以及公示的主体权责不一致，各地关于未登记建筑调查认定职权主体的规定不尽一致，如《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》（宜府办发〔2015〕42号）确立区政府为认定的主体，《济南市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定和处理办法》（济城执发〔2012〕5号）确立济南市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定和处理工作组为认定主体。不论是区政府，还是工作组，抑或是长沙地区的房屋征收部门，目前的规定仍然存在认定主体权责不一致的问题。根据《城乡规划法》第六十四条、六十六条和《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、七十四条、七十六、七十七条的规定，城乡规划部门、土地管理部门依法具备在国有土地、集体土地上查处违法建筑的法定职责。根据上述规定，为解决未登建筑认定权责不一致的问题，在国务院第590号令和市政府第116号令未明确授权的情形下，建议：1、对于国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的认定主体，一般应由城乡规划部门出具最后认定意见；2、涉及土地性质争议问题的，由城乡规划部门和土地管理部门出具最后认定意见。

（二）对1987年1月1日至1990年4月1日之间修建房屋的合法性认定，应当坚持尊重历史、尽量维护被征收人合法权益的原则。

1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》的实施确立了城乡用地、建房审批制度。但是，各地落实建房审批制度的时间不一。在《认定办法》征求意见稿中，对未登记建筑合法性认定标准曾表述为：“1987年1月1日以前兴建的房屋，以省、市测绘部门的航拍图和地籍清查资料为依据，经有资质的房产测绘部门测绘确定其房屋面积后，按合法建筑对待；1987年1月1日以后，国有土地上建成未经登记的房屋，以建设用地批准文件、建设工程规划许可证、建筑工程许可执照为依据，其房屋的面积、结构、使用性质以建设工程规划许可证照及档案记载为准。”但其后有反对观点认为：（1）长沙市勘测设计院的航拍图只有1987年以前的，没有1987年至1990年的，中间有三年空档期；（2）1987年完成国土地籍调查，国土清查并定权发证经历了1988年到1989年两年时间，故土地清查资料不全；（3）建议以《中华人民共和国城市规划法》生效之日（1990年4月1日）来确定未登建筑认定标准的时间节点。最终，该观点被采纳，在1990年4月1日之后的建筑，因建房审批手续，建筑规划许可等制度的建立，应以实际持有的审批文件为准。建议：参考《认定办法》征求意见稿的相关观点，修改现有《认定办法》，从尊重历史、尽量维护被征收人合法权益的原则出发，被征收人在未登记建筑调查认定程序中提供其拥有合法建房审批手续的，宜认定为合法建筑；被征收人在未登记建筑调查认定程序中不能提供合法建房审批手续，但有其他证据能够证明其房屋修建在这一期间的，宜认定为合法建筑。

（三）建立未登记建筑认定结果复核制度，明确规定行政复议和行政诉讼救济途径，切实维护被征收人的合法权益。

未登记建筑合法性认定与否以及认定面积的大小直接关系被征收人的补偿金额，因此，未登记建筑合法性认定涉及被征收人重大财产权益。我们建议：1、可考虑在《认定办法》中规定被征收人或利害关系人对公示结果不服的，提出书面复核申请，复核机构在法定期限内组织相关部门重新进行认定并出具复核结果，复核结果与原结果不一致的，相关部门应当予以纠正并发布补充公告；复核结果与原结果一致的，不再另行进行公告。2、在房屋征收实践中，房屋征收部门应从保护被征收人合法权益的角度出发，适当延长公示期限，而非以最低公示期间为准。3、将未登建筑的认定行为纳入行政复议和行政诉讼的范围，畅通被征收人救济渠道，以实现公正与效率兼顾的依法行政理念。

                       （作者来自湖南天地人律师事务所）