（湖南碧灏律师事务所  彭国光 周可卿）

2011年1月19日公布并施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》不再将承租人纳入征收补偿主体范畴，使得承租人无法直接从征收法律关系中得到公平补偿。笔者翻阅众多文献后，发现大多数学者均试图重构承租人补偿制度来保护承租人的合法权益。本文则拟从现行法律下，探讨承租人面临征收时如何选取救济方式以维护自己的合法权益。

一、房屋征收中涉及承租人权利的立法演变及背景

自1991年《城市房屋拆迁管理条例》（下称旧《拆迁管理条例》）到2001年通过新《城市房屋拆迁管理条例》（下称《新拆迁管理条例》），再到如今施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《征收与补偿条例》）承租人在征收（拆迁）中涉及的权利被不断弱化，直至完全退出征收补偿程序中，这与经济社会的发展不无关系。

（一）承租人权利全面立法阶段及背景

1991年6月1日施行的旧《拆迁管理条例》是国务院对国有土地上房屋拆迁的第一次立法，其中第3条、第12条、第14条、第24条、第27条、第31条、第34条都涉及对承租人权益的保护^①。涉及承租人征收补偿权利的保护主要体现在：（1）承租人在拆迁关系中具有主体资格，受旧《拆迁管理条例》调整。其中该条例第三条指出本条例所称被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和被拆除房屋及其附属物的使用人。因此，承租人作为房屋使用权人是被拆迁人；（2）“买卖不破租赁”原则在拆迁关系中的适用。该条例第二十四条规定“拆除出租住宅房屋，应当实行产权调换，原租赁关系继续保持，因拆迁而引起变动原租赁合同条款的，应当作相应修改”；（3）拆迁关系与租赁关系一并处理。该条例第二十七条规定“拆迁人对应当安置的被拆除房屋使用人，依照本条例规定给予安置。”因此，承租人作为房屋使用人与房屋所有权人，享有同样的安置补偿权利；（4）承租人可获得的补偿包括：搬迁补助费、过度期间的临时安置补偿助费，另外，还应对非住宅房屋因拆迁造成的停产、停业损失进行补偿。

旧《拆迁管理条例》在房屋拆迁中，对承租人权利保护作出详尽保护其原因在于：出于保护职工居住权的目的。因上个世纪90年代初，我国房屋所有权多归国家或单位所有，房屋承租人基本为本单位职工，租金价格也依照国家规定，明显偏低于市场租金，此时的国家或单位出租房屋并非为了牟利，而在于解决职工居住困难。因此，在旧《拆迁管理条例》中将承租人置于与房屋所有权人同等的被拆迁人地位，赋予承租人就补偿、安置等问题与拆迁人直接签订书面补偿协议的权利^②。

（二）承租人权利限制立法阶段及背景

2001年11月1日施行的新《拆迁管理条例》相较于此前的《拆迁管理条例》对承租人涉及拆迁的权利加以限制，对承租人权利保护的条文主要集中在第13条、第16条、第27条、第31条、第33条。主要限制为：（1）承租人不再享有被拆迁人主体资格，将承租人排除在拆迁法律关系外；（2）“买卖不破租赁”原则不在拆迁关系中适用；（3）承租人的其他权利与旧《拆迁管理条例》一致。

从1991年至2001年的十年间，随着城市商品房开发的快速发展及市场经济的完善，城市房屋逐渐商品化、私有化。城市房屋租赁逐渐以市场为主导，公房租赁不再占主导地位。此前，过分强调保护承租人权益的旧《拆迁管理条例》已难以适应社会发展的需要。基于此，国务院制定颁布的新《拆迁管理条例》对承租人的权利作出了相应限制。

（三）承租人权利不保护阶段及背景

2011年1月21日公布并施行的《征收与补偿条例》，明确将“征收”定义为：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。但在该条例中，未对承租人在房屋征收中的权利作出任何规定，承租人权利不再受《征收与补偿条例》调整。

从法律关系上讲，征收导致所有权丧失，给予补偿的应当是被征收房屋的所有权人。从上述“拆迁”到现行“征收”的变迁，结合历史背景，《征收与补偿条例》未涉及承租人的权利规定也是征收过程中从注重“效率”到“公平原则”的变化。那么在现行法律下，承租人不能直接从征收关系中获得补偿，应选择何种救济途径维护自身合法权益？

二、房屋征收中承租人权利救济观点及辨析

根据上述，因《征收与补偿条例》中未再涉及承租人权利，面对征收，承租人应如何维护自己合法权益。众多学者为此提出了不同的救济方式。

（一）承租人享有被征收人地位----基于特别牺牲理论

特别牺牲说认为，“为了公共利益所采取的行为很可能牺牲个人利益，因为国家行为对个人造成的损害是具有公益性质的，所以不应由个人负担，而应由国家给予补偿，其办法是通过国家从公众的税收中予以支付。同时，该理论强调，任何财产权的行使都要受到一定的内在的、社会的控制，只有当对财产的征收或限制超出这些内在限制，变成了一种特别牺牲时，即当这种负担落在某个个别公民身上时，就变成了一种特别牺牲，就必须进行补偿^③。”根据该说，结合宪法修正案第二十二条规定“公司的合法的私有财产不受侵犯”，现行宪法下财产权就包括物权、债权、继承权、知识产权等财产性权利。因此，征收中所涉及的财产权利就包括承租人的租赁权，承租人有权以自己的名义直接向征收决定人提出补偿要求。

该学说的局限性在于，其为理论学说。因现行立法情况下，并未对该种学说作出具体规定，而征收过程中对承租人权利保护是具有现实性和紧迫性。因此，承租人仍难以通过此途径保护自己的合法权益。

（二）承租人应享有直接补偿的权利----基于租赁物权

租赁权物权说认为，从租赁权的权能看，承租人可以占有、使用租赁物，而且在租赁期内能排除出租人对租赁物的干预，这恰恰是用益物权的最基本的特征。租赁合同只是取得租赁权依据。此外，租赁物权说还有一种观点，从租赁物实际交付前后两个时段承租人享有的权利内容及权利的客体是不同的，得出租赁物交付后的租赁权是用益物权的结论。因此，前阶段的权利客体为具有未来性、不确定性的人的行为，应认定为债权；后阶段的权利客体为具有现实性、确定性的实体物，应认定为物权。这样分析，就使得承租人享有的权利，与标的物买受人在合同有效成立到标的物实际交付阶段享有的债权，在标的物实际交付之后享有的是物权，是一样的道理^④。因此，基于租赁权物权说的观点，根据《物权法》的相关规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照征收的规定获得相应补偿。

但是，此学说的局限性就在于租赁权是否为物权。而且，关于“买卖不破租赁”也仅是债权优先于物权的一个例外，通说仍认为是债权物权化的表现。最为重要的是，根据《物权法》中物权法定的原则，我国物权法并未将租赁权纳入用益物权范畴。因此，在现行法律中，承租人仍无法以此向征收决定主体要求补偿。

（三）承租人应享有直接补偿的权利----基于租赁合同登记的对抗效力

根据《合同法》第二百三十条规定了民法理论上“承租人优先购买权”结合《城市房地产管理法》第54条规定，房屋租赁双方若订立书面合同，则应该在订立的基础上向房产管理部门备案。登记备案的租赁合同，相对其他主体而言具有公示效力，承租人对租赁物具有优先购买权。基于此，有学者认为：租赁行为作为一种平等主体之间的民事行为，在征收人与承租人之间根本不会直接发生法律关系。但如果办理了房屋租赁登记，承租人的租赁权便可依次直接对抗后来的房屋受让人，也即征收中的受让主体一一国家。因此承租人也可获得征收关系人的法律地位，成为征收补偿的主体^⑤。

然而，《征收与补偿条例》出于对公共利益的征收行为具有强制力，其他民事主体仅能服从，不得对抗国家正当的征收行为。因此，该观点在理论上的不足，导致在实践应用中的局限性。

三、现行法律下承租人的救济途径选择

根据上述论述，因《征收与补偿条例》将租赁关系完全剥离征收关系，将所有权人与承租人的关系作为内部关系进行处理，承租人直接从征收人处获得补偿无法律依据。因此，承租人只能向被征收人主张赔偿损失。

（一）由承租人向被征收人主张履行不能的违约损失

征收行为必然导致租赁房屋的灭失，最终致使被征收人无法再提供租赁物给承租人继续使用。此时，承租人得以被征收人违约为由要求解除合同并赔偿损失。那么承租人可否以政府征收行为作为不可抗力为免责事由呢？《合同法》第117条对不可抗力定义为：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。笔者认为，政府征收行为不能作为不可抗力。首先，法律上没有明确规定将政府征收行为列为不可抗力事项。其次，法理上所列举政府行为作为不可抗力只能是抽象行政行为，抽象行政行为具有不能避免并不能克服的明显特征，包括行政立法和行政规范性文件。最后，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而政府征收作为一种具体行政行为，必须要符合土地利用总体规划、城乡规划等各项规划并非不可预见，必须要符合公共利益的需要并非不能避免，具体行政行为的结果还可以通过行政复议、行政诉讼等途径改变并非不能克服。因此，政府征收行为不等同于不可抗力。所以，承租人得以被征收人违约为由要求赔偿损失。

（二）由承租人向被征收人主张返还不当得利

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，不当得利的构成要件为：（1）一方受益，另一方受损；（2）受益与受损之间存在因果关系；（3）取得利益没有合法根据。基于租合合同关系，承租人享有租赁物的占有、使用和部分收益权利，而征收租赁房屋则是房屋所有权包括占有、使用、收益、处分的全部权能。因此，如果征收人已经将包含承租人损失的补偿款直接发放给房屋所有权人，而房屋所有权人拒不给承租人，则应认定为房屋所有权人一方受益，承租人一方受损，而且受益与受损之间存在因果关系。而且，根据《征收与补偿条例》仅是未承租人纳入征收补偿主体，其立法本意在于由被征收人和承租人自行处理租赁合同关系，应认定为被征收人取得属于承租人的补偿无合法依据。所以，承租人得以不当得利为由要求赔偿损失。

（三）在签订租赁合同时对征收补偿条款进行特别约定

除上述救济方式之外，承租人在签订合同时还可与房屋所有权人对涉及征收补偿时作出约定。例如约定“在租赁期内，租赁房屋遇有政府征收时，房屋所有权人应当从所得或应得补偿款中对承租人进行补偿。有关土地、地上物（房屋等）、搬迁奖励、出租方出资所为之添附等内容的补偿归出租方所有；有关停产停业损失、设备搬迁费用、人员安置费补偿归承租方所有”等内容，同时还可以对出租人拒不支付补偿的行为定以相应违约责任。那么，即使遭遇政府征收，在发生纠纷也可以依据合同约定解决。

四、承租人可主张赔偿损失的范围

房屋被征收，对于承租人来说必然涉及方方面面的损失。承租人的损失包括直接损失，比如租金损失、装修投人损失、停产停业损失、搬迁费用损失等，也包括间接损失，特别是对于商业承租人来说，征收将会影响到其签订合同的可得利益、影响其品牌效用，甚至影响其原本健全的供销链和良好的供销网络等^⑥。那么是否对于上述损失被征收人都要赔偿呢？

现在我们又要回过头来看《征收与补偿条例》确定的公平补偿原则，以被征收人名义能够从征收人中所获得的补偿就是依据公平补偿原则所确定的。因此，承租人在主张损失赔偿项目时可以借鉴《征收与补偿条例》中所列补偿项目确定，具体包括：（1）搬迁、临时安置费用的补偿；（2）停产停业损失的补偿；（3）承租房屋装修物的补偿。而且，上述项目的补偿标准亦可借鉴政府征收部门发布标准予以确定。

参考文献

①袁小荣：《房屋征收中承租人权益保护机制探讨----兼评<国有土地上房屋征收与补偿条例>》，载《公正司法与行政法实施问题研究》。

②杜献伟：《新征收与补偿条例中承租人权利保护》，载《人民司法》2016年第4期。

③陈应珍：《试论公益征收补偿的根据：一个比较法的视角》，载《中国石油大学学报》2007年第3期。

④胡春梅：《物权、债权区别的重新认识与新的物权理念》，中国政法大学出版社出版。

⑤李莉：《承租人在房屋征收补偿中的法律地位》[D].苏州大学。