律师业是一个具备专业特性的行业,这是毋庸置疑的。律师业与西方的法治传统伴生,西方的法制文化造就了律师行业的文化包括其特有的律师专业的思维;同样西方律师行业的文化也促使它的法律文化不断地发展。西方的法官、检察官和律师同属于司法领域,它们之间有着相同的法律文化底蕴,几乎有着共同的法律思维,法律理念也是共同的。因此在西方谈律师的专业思维实质上就是司法专业思维。
众所周知,我国现行的法律体制来源西方,主要来源于大陆法体制,近几年来英美判例法的司法传统才引起法学界的注意。纵观我国法律发展历史,西方的法律体制的引进从清朝末年起算也不过百余年,中间还经历长达半个世纪的战乱。中华人民共和国建立以后,法制建设又走了一段弯路。改革开放以来,我国的法制建设才得到迅猛发展。因此,从法律文化建设的角度来说,与西方长达上千年的历史相比,时间是非常短暂的,因此可以说我国法律界要培养成具有西方共同特性的法律文化任重道远,律师文化的建设,尤其是律师专业思维的培养尤其如此。在这个问题上,笔者有以下几点拙见,不妨抛砖引玉。
一、培养律师的正义观念是培养律师专业思维的基础
正义的内涵自古至今没有定论,从希腊古典哲学家到现代的法学家对其内容的定义千差万别。正义观既是道德价值观,又是法学价值观,具体内容随着时代的进步不断发展和丰富。从现代通常的法学理念来说,正义包含了公平、正直、平等和人权的基本内容。西方的法哲学把它具体划分为立法正义和司法正义。我国建国以来的立法史表明,律师对立法所参与的程度不深、所起的作用不大。可以说,律师基本上没有参与我国立法,他们对每部法律的具体建议,只有通过人大代表或者其他的合法途径,以普通公民的立法建议形式,传达给立法机关。与之相对应的是,立法机关对律师的建议也是以普通公民的立法建议对待之。我国律师对于立法的工作还没有像西方发达国家一样以整个律师行业团体性参与。律师立法的正义在目前还不具备历史条件和社会条件,这是一个历史的进步过程。因此,目前阶段我国律师所具备的正义理念主要指司法的正义理念。从司法正义来说,亚里士多德把正义分为分配正义和交换正义。分配正义主要指公法的正义,交换正义指私法的正义。律师由于其职业的缘故,这两种正义都涉及他的执业并对其执业具有深刻的影响。依据我国刑事诉讼法的相关规定,我国律师从侦查阶段直到法院审理阶段都可以介入到刑事司法领域,为公民提供法律服务或者法律辩护,也就是说为我国公民争取应有的公法领域的平等对待、基本人权和公平待遇。同样,我国律师可以介入一定阶段的行政执法,可以全方位参与行政诉讼,为公民争取应有的法律待遇。私法领域就更是如此。我国律师可以全方位地开展法律顾问业务,可以全方位地从事民事代理业务包括民事诉讼的代理业务。可以肯定地说,如果我国律师执业的过程中普遍不具备正义理念,那么依法治国的方略就不能实现。不依法治国,回到历史的老路,律师还会有存在的余地吗?从微观的角度来说,律师行业不具备正义理念,唯利是图,损害一般民众的福祉,甚至公然破坏法律制度,那么社会民众还会相信律师吗?因此,正义观念不但是律师执业的基础,也是律师行业不断发展的指路明灯。那么律师应具备什么样的正义理念呢?
律师不论在公法领域执业还是私法领域执业,首先要维护法律尊严,维持法律秩序的稳定。律师的正义观念来源于法律规则本身所蕴含的正义观念。律师的执业活动必须天然地遵守法律规则,并以法律的正义观念指导其执业,为法律业务当事人提供正当合理的法律服务。律师执业遇到具体的法律规则的法律漏洞,应以该领域法律的一般原则完善之,如以诚信、公平等民法基本原则完善民事法律规则的漏洞;遇刑事领域的疑罪则以罪刑法定原则保护当事人的基本人权。执业活动中,不能以律师个人的正义观取代法律的正义观,从而否定国家制定的法律。正如西方法律谚语所说,法官的天职是遵守法律。在我国,律师的天职也是遵守法律,对待恶法也是如此。恶法也是法,律师执业时,有遵守恶法的义务。当然律师不涉及具体法律业务时,可以合法的形式建议国家立法机关对恶法予以修改、修正或者废除,也可以发表法学理论文章对恶法予以评价、探讨,因为言论自由是我国宪法赋予所有公民的基本自由和基本人权。在刑事执业领域,律师具有执业豁免权,固然没有举报因其执业活动中所掌握的犯罪嫌疑人的犯罪事实,但是律师从正义观念出发也不能利用其专业知识帮助犯罪人销毁犯罪证据、逃避法律惩处,危害社会,破坏优良的社会秩序。在民事执业领域,律师不能为了个人声誉公然引诱或者帮助当事人制造伪证或亲自制造伪证,从而造成干扰公正司法的恶果,使当事人达到非法目的,谋求非法利益,破坏民事法律的秩序和社会优良风俗,损害他人合法利益或者社会的公共利益。
律师因其正义观念执业并开展其执业,赢得良好的社会声誉。正义是律师的灵魂。培养律师司法正义理念既是培养律师专业思维的基础性工作,也是建设律师文化的基础性工作。
二、培养律师正确的权利义务观是培养律师专业思维的核心
法律因其内容不同而分成不同的部门法,然而任何法律内容都是规范法律主体的权利与义务,只不过不同的法律规定不同的权利与义务,形成不同的法律规范。律师执业第一步就是熟悉各种各样的法律规范,也就是说熟悉这些法律规范所规定的法律主体的具体权利和义务。律师执业过程中除了掌握本身执业具有何种权利义务以外,更关键的是掌握我国法律体系所规范的权利义务的系统性。利用法律规范本身内含的系统性权利义务开展律师的执业活动。一旦当事人的法律权利受到侵害则维护其应有的权利;一旦当事人不履行法定的义务,律师在其执业过程中有义务协助当事人履行法定义务,从而从根本上维护当事人的长远利益,维护法律秩序的稳定。有何种权利义务如何履行权利义务是律师处理法律实务的出发点,也是律师专业思维的核心。如果律师不知道法律规范其执业对象的权利义务,那么律师不可能通过其执业维护当事人的应有权利,也就无法完成当事人的委托,实现当事人的法定利益。律师不通晓系统性权利义务,那么律师的专业知识存在缺陷,律师执业的专业水准大打折扣。生效的法律越多,人们的权利义务的总和越多,权利义务的规范体系越复杂的。面对具体的法律实务,律师必须思考权利义务的一致性和系统性,从而在法律规范指引下处理法律实务。
由于我国依法治国的方略实施仅仅开始,我国已经制定了宪法,但还不是宪政国家。宪法所规定的许多公民基本权利还没有配套性的具体法律制度予以保障,因此这些基本公民权利只是宣示性的宪法权利,例如我国公民的被选举权、游行示威权、受教育权、结社集会权等等。律师在处理具体法律实务时不能不仔细分析,引导当事人采取合法的方式,维护其合法的权利。当然,律师在执业的过程中也应该利用其执业的便利向社会普及法制观念,从而促使一些宣示性的宪法权利转化成真正的宪法权利,使这些宪法权利逐步形成法律制度,从而推动我国向现代文明民主法制国家转化。律师要做到这些历史性的贡献,没有正确的权利义务观,那只是纸上谈兵。因此培养律师正确的权利义务观念不但是培养律师专业思维的核心,也是加强律师文化建设的题中应有之意。
三、培养律师法律逻辑思维是培养律师专业思维的关键
律师是一门专业性技术工作。之所以是专业性技术工作是因为律师执业依赖于律师的严密而科学的法律逻辑思维。法律固然是规范人们行为规范的规则集合体,也是从制度文化的角度对现实生活的模拟。这些法律规范有着他们内在的逻辑体系,而不是一堆杂乱无章的万花筒。法律规范的逻辑取决于社会生活中的现实性、历史性和文化性。从清末以来,我国借鉴大陆法制的法律规则的表达方式来制定我国近现代法律,从而达到规范我国现实生活的目的,实现我国依法治国的宏伟方略。然而中国人有中国人的传统逻辑思维。中国人的法律规则只能用中国人逻辑思维理解得了的方式来表达。大陆法制的法律有其内在的法律逻辑。我国立法整体性向大陆法制法律借鉴、学习和模仿的过程中必然受其内在的法律思维影响。因此我国近现代的法律规则是大陆法制式的法律逻辑和我国传统思维规则的融合。值得注意的是,法律规则具有共通性和国际性。一些西方的法律制度虽然用中国人的言语和中国的思维表达出来。然而这些法律制度的基本内容和法律逻辑思维应与我们学习和模仿的法律制度具有共同性;否则就谈不上模仿。譬如,刑法中的罪刑法定原则,不论中西方的思维和语言差别如何大,这一原则的基本内容是一致,那就是法无明文规定不定罪,法无明文规定不予以刑事处罚。像这样的法律原则和基本规则充满了各种具体的法律制度之中。西方的法律传统,与之配套的是西方传统的法律思维。西方传统的法律思维是指在社会经验的指导下按照形式逻辑、参用辩证逻辑展开立法和司法的法律实务。在共同法律文化熏陶下成长的大陆法制国家的法官、检察官和律师看来,他们的法律逻辑思维是顺理成章的,也是他们本身内在法律文化的天然组成部分。他们的律师就是按照他们的法律文化观念和法律思维思考、展开他们的法律业务,而我国律师则不同。我国律师要理解模仿大陆法制国家所制定的法律就必须了解并洞悉大陆法制国家的法律逻辑思维,否则就是隔靴搔痒,无法理解这些模仿过来的法律规则的真正内容。连法律规则的内容都没有了解,专业性的法律技术工作了就更无从谈起了。当然也无法与我国法官、检察官在共同的法律文化底蕴下的相互了解和相互沟通。因此培养律师的法律逻辑思维是培养律师专业思维的关键。
律师是我国的精英阶层,时代赋予了中国当代律师在实现依法治国的方略中不可或缺的历史地位。律师之所以成为律师就在于律师的专业思维,否则与其他阶层有何差异。因此建设律师文化的当务之急,笔者认为在于培养律师的专业性法律思维。