新修订的行政诉讼法第38条规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”该条规定来源于旧行政诉讼法司法解释第27条有关在起诉被告不作为的案件中，原告证明其提出申请的事实的规定。立法机关没有采取行政不作为的提法。关于行政不作为与不履行法定职责孰优孰劣的争论应当终结了。笔者以交警不履行法定职责侵权赔偿责任为研究对象，对现有具有代表性的实务观点和具有典型性的案例进行了深入分析，发现行政不作为在纷繁复杂的司法实践面前，在解释力和概括力方面有其固有缺陷，不利于司法监督行政机关依法行政。行政不作为的提法实际上纵容了行政不作为。司法实务工作者要理直气壮地采用不履行法定职责的提法，摒弃行政不作为这一不合理的提法。为了增强行动的自觉性，我们有必要搞清楚行政诉讼法第38条为什么要采取不履行法定职责的提法。下面笔者作初步探讨，供各位法律同行参考。
一、行政不作为的提法有放纵不履行实质作为义务的嫌疑
司法实务没有严格区分不履行法定职责与行政不作为。全国法院裁判文书网，以交警不履行法定职责和交警行政不作为两类关键词搜索案例，两类案例数量相当。笔者同意学者的观点，即履行法定职责行政案件与行政不作为案件有重大区别：拒绝履行和拖延履行，按形式化的理解来看，并不属于行政不作为，只有不予答复才是真正意义的行政不作为。行政不作为的概念在司法实务面前，例如，在行政职务行为、行政承诺、行政合同、先行行为引发的行政不作为案件中欠缺解释力。行政不作为的提法不能涵盖以行政作为为名，行敷衍塞责之实的假作为。例如，现实生活中一些行政机关在形式上虽有作为，但在实质上并没有履行应当履行的义务，用假作为掩饰自己不作为，或者用错误的答复，行不作为之实。行政不作为的特点是当为不为，即使形式上作为，也符合行政已作为的字面含义。交警行政不作为的提法有放纵交警不履行实质作为义务的嫌疑。例如，行政主体对符合条件的行政相对人的申请作出拒绝履行的书面决定，相对人不服提起诉讼的，也应当归入不履行法定职责的范畴，有些行政机关就借口已经作为，因而不存在行政不作为进行抗辩。从对国外行政诉讼制度的考察可以证实，大多数国家从行政诉讼救济角度认可了拒绝行为归为不作为的属性，如德国、日本的课以义务诉讼制度，英国、美国的执行令或强制执行令制度等等。因此，将原告起诉行政主体拒绝履行归为行政不作为类案件也已成为行政诉讼的一种趋势。但是，与其通过这种解释，把拒绝履行包含在行政不作为里面，还不如用不履行法定职责来概括拒绝履行。在概括力和解释力方面，不履行法定职责比行政不作为具有天然的优越性。在行政职务行为、行政承诺、行政合同、先行行为等引发的案件中，不履行行政职务，不兑现行政承诺，不按行政合同办事，不清除先行行为造成的影响，完全可以认定为不履行法定职责。新行政诉讼法第38条使用的概念是不履行法定职责，没有使用行政诉讼证据规定第4条第2款规定的行政不作为的提法。尽管立法机关在修法时，没有解释用不履行法定职责代替行政不作为的原因，但我们仍然可以根据上述分析得出结论，第38条从立法层面印证了行政不作为这个概念在丰富而复杂的司法实践面前缺乏解释力和概括力的事实。
二、现有行政不作为的理论已经严重束缚了司法实践
司法实务有三种有代表性的观点：
一、行政不作为指行政主体不履行法定职责，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为，其表现形式为行政机关没有依法履行职责，不正确履行法定职责、拖延履行法定职责。行政行为可以分为作为行政行为与不作为行政行为。作为行为一般以作为方式来表现，亦即以作出行政决定方式来表现，而不作为行政行为则以消极不作为方式来表现。
第一种观点，把不履行法定职责界定为程序上不为，容易放纵前面所说的假作为，这种观点不利于行政相对人维权。例如，原告请求将小型普通客车的使用性质由非营运变更登记为营运。被告经审查后作出不予变更登记的决定，并将该决定内容明确告知原告。原告以被告不作为为理由，诉至法院。法院认为，被告针对原告提出的变更登记申请，并未以消极不作为方式加以处理，而是在审查的基础上作出不予变更登记决定，并将该决定内容明确告知原告，此举显然属于作为行政行为的范畴，因此，原告起诉被告不作为的理由不能成立。原告对答复有异议系另一行政法律关系，不是本案审理范围。如果坚持第一种观点，申请人以交警行政不作为为由起诉，法院可以认为，行政机关已经在程序上已经作为，不是不作为。申请人要求确认被告行政不作为，势必难以得到支持。原告必须重新起诉，改变诉请，才能进行实体审查，这就增加了当事人的诉累。
二、行政不作为指公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关拒绝履行，或者不予答复、或者拖延履行的行为。
第二种观点，没有考虑到即使公民、法人或者其他组织不需要申请，依职权履行法定职责的情况。例如，交警接警后的依法处理交通事故，如划定警戒区、放置锥筒、进行调查属于依职权进行的行政行为，不需要申请；交警许可道路施工后不定期巡查和检查，不需要申请；交警发现交通违法行为后依法处理，不需要申请。这三类行政行为均属于依职权进行了行政行为，如果不履行法定职责，应当承担行政侵权责任。新修订的行政诉讼法第38条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，被告应当依职权主动履行法定职责的；原告可以不提供其向被告提出申请的证据。显然，履行法定职责不仅仅是依申请，还可以是依职权。相应地，不履行法定职责的案件，分为依申请不履行法定职责和依职权不履行法定职责两种类型。
三是，行政不作为行政不作为有多重表现形式，在行政机关负有行政作为义务且履行条件已经具备的情况下，如果行政机关未履行或未充分履行行政作为义务，则构成行政不作为。
第三种观点，履行法定职责有一个前提条件就是行政程序要启动，不管是依申请启动，还是依职权启动，总之，以启动行政程序为前提。虽然强调了履行的条件要具备，但不作为的形式只包含了未履行或未充分履行两种情况，没有涵盖实务中不正确履行或者拖延履行等情形。
三、现有不履行法定职责的界定也不适应当前反懒政、惰政的形势
2015年全国两会期间，李克强总理在政府工作报告中提出，追究懒政、惰政责任。这是“为官不为”20年来首次写入政府工作报告。不履行法定职责的违法行为，也可能严重地损害行政相对人的合法权益。有学者认为，福利国家时代需要政府担负起了越来越多的积极作为义务，不履行法定职责现象呈蔓延之势，且越来越复杂。
司法实务有代表性的观点是，不履行法定职责是指行政机关不履行法律、法规或规章规定处理某类事务的职责，包含拒绝履行法定职责和拖延履行法定职责。所谓法定职责，是指法律、法规或规章明确规定行政机关及其工作人员在行政管理活动中负有处理某类事务的责任。公民、法人或者其他组织起诉行政机关不履行法定职责中的“法定职责”应当是法律、法规或者规章明确的强制性的义务，行政机关不履行该强制性的义务即构成不履行法定职责。
这种观点，把行政作为义务的来源仅（下转第23页）（上接第25页）限于法律、法规或规章，没有把特定公权力机关的特定义务等其他义务来源包括进来。特定公权力机关的特定义务是指公权力机关由于其从事某项特定公共职能或事务而必须或当然应履行的作为义务。例如公安机关有保护人民生命、财产安全的行政作为义务等。这些行政作为义务实际上是附随其职位或岗位而产生的，通常涉及公民重大的健康权利和财产权利；这种行政作为义务即使没有法律规定亦应当积极行使；履行这种作为义务的行政机关通常具备其他行政机关不具备的专业和人员优势。[13]不履行法定职责的表现形式实际上有两类：一是不履行，如拒绝履行、不予答复；二是有虽然履行了，但不当履行，如不正确履行、不全面履行、拖延履行。不仅仅只有拒绝履行法定职责和拖延履行法定职责这两种。
综上所述，司法实务应当弃用行政不作为的提法，不履行法定职责能够消除行政不作为的在解释力方面的固有缺陷。不履行法定职责是指公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，或者依职权行政机关应当履行法定职责，但行政机关或者拒绝履行，或者不予答复、或者不正确履行、或者不全面履行、或者拖延履行法定职责的行为。不履行法职责应当拓展其内涵和外延上使用。