摘 要：《民法典》第1182条在《侵权责任法》第20条的基础上将获利返还在损害赔偿数额确认中的适用顺序由第二顺位调整至与被侵权人损失同为第一顺位，确定了新的损失赔偿规则。但获利返还制度之适用还存在很多未达成统一意见的问题，如学界和实务界对其适用范围、构成要件和法律效果均存在争议。获利返还制度的适用范围应限定为侵害姓名权、肖像权等非物质性人格权益的情形，构成要件与一般侵权损害赔偿要件基本相同，法律效果为侵权人返还因侵权行为而增加的获利至权利人，必须坚持禁止侵权人获利原则和禁止被侵权人获利原则，保证返还的是侵权人基于被侵权人的权益所获的利益，其他不依赖被侵权人权益所获的利益侵权人可保留。
关键词：获利返还；法解释学；适用范围；构成要件；法律效果
引 言
“获利返还”在侵权法体系中，是指行为人从其侵权行为中获利的，被侵权人有权请求行为人返还该获利，是侵权损害赔偿的一种计算方式。我国曾在《侵权责任法》第20条对人身权益受侵害的救济规则中首次规定了获利返还制度，该条规定侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人损失、侵权人获利、双方协商及法官酌定的顺序确定损害赔偿数额。获利返还制度即为该类损害的第二顺位救济方式。但在司法实践中，法院在适用前述条文处理相关侵权案件时，大部分案件都是以法官酌定赔偿的方式得以解决的，甚少按该条文中的前三条路径解决。
《民法典》侵权责任编第1182条承继了《侵权责任法》第20条的部分规定，但对几种确定损害赔偿数额的方式之适用顺序进行了调整，也确定了不同的损失赔偿规则，即被侵权人可以直接选择按其损失赔偿或者侵权人返还其获利，此两类数额难以确定的，再协商，协商不成的，最后采取法官酌定赔偿的方式。获利返还制度由原本的《侵权责任法》条文中的第二顺位上升至第一顺位，可见其地位显著提升，但其能否解决原有规则适用时存在的问题，能否且如何真正在司法实践中发挥作用，还有待进一步检讨。民法解释学认为，法律不经解释不得适用。没有较为统一的解释结论，法官在适用法律进行案件审理时，则很容易出现同案不同判的现象。而当前学界对《民法典》第1182条获利返还制度的解释确存分歧，且在其适用范围、构成要件和法律效果三方面均无定论。鉴于此，笔者欲运用文义解释、体系解释、法意解释、客观目的论等法解释学方法，对《民法典》第1182条中的获利返还制度进行分析释义，探求该制度适用较为恰当的解释。
一、适用范围：非物质性人格权益受侵害
根据《民法典》第1182条的表述，“侵害他人人身权益造成财产损失的”，此句为该条所对应规则及获利返还制度的适用范围与构成要件之表述，适用范围确定的关键在于对“人身权益”的理解。从文义上看，人身权益包括人格权益与身份权益，看似其适用范围已有明确界定，即为前述两类权益，实则不然，学界对该条中“人身权益”的外延界定存在或应扩张、或应限缩之争论。持“扩张论”的学者，其主张从独立的债的类型构建系统的获利返还请求权，使其适用于侵害人格权、知识产权等情形；持“限缩论”的学者认为应当将该“人身权益”限定为可商业化的人格权益即非物质性人格权。笔者赞同“限缩论”，通过法解释学分析可得出该条文的适用范围应解释为侵害姓名权、肖像权、名誉权等非物质性人格权益。
首先进行文义解释，文义解释即依法律条文所使用文字词句的文义对条文进行理解、解释。如前文所述，人身权益包括人格权益与身份权益，故首先即可排除“扩张论”中所支持的知识产权受侵害的情形。知识产权作为一种特殊的财产权类型，虽具有部分人身性质，但是其主要还是突出权利的财产价值，并不能视为人身权，显然远超出“人身权益”的文义射程范围。但不可否认的是，知识产权侵权的规制与救济亦可适用获利返还制度，其与人身权益受侵害的过程与结果极其相似，均为侵权人借助被侵权人的相关权利获取利益，但由于无法在《民法典》第1182条中解释出，故笔者建议在其他法律规定中确定类推适用或参照适用规则，以解决知识产权侵权的获利返还规则。
通过文义解释，将适用范围限定在了人格权益与身份权益受侵害的情形，且将知识产权排除在外。具体来看，人格权益可以分为生命权、身体权、健康权等物质性人格权益和姓名权、肖像权、名誉权等非物质性人格权益；身份权益是民事主体基于特定身份而享有的权利，如配偶权、亲权、亲属权等。以上通过文义解释得出的三种权益受侵害是否均可适用获利返还制度？笔者继续运用其它解释方法，认为生命权等物质性人格权以及亲属权等身份权益都不应适用该制度。
法律的意义脉络和体系性有助于法律条文的理解，从体系上看，《民法典》侵权责任编关于人身权益保障的一般规定，除了第1182条、第1183条分别规定了侵害人身权益造成财产损失和造成严重精神损害的情形外，还有第1179条对人身损害赔偿项目和计算依据做了明确规定，包括医疗费、误工费等内容，此第1179条中的“人身损害”针对的便是生命、健康、身体等物质性人格权益受侵害。可见，被侵权人之物质性人格权益损害赔偿数额已由第1179条规制，无需再由第1182条重复，否则有违体系性。进一步考虑此类权益是否可能适用于第1182条中的获利返还制度。侵害他人物质性人格权益获取利益，通常的行为表现是买卖人体组织器官、拐卖妇女儿童等犯罪行为，此种行为严重影响人的主体地位和社会伦理秩序，从法律部门的体系上看，属于刑法等公法调整的内容，不应由私法调整，另外，若将此类获利返还受害人，则是一定程度对人体买卖活动的认可，严重违背公序良俗原则，也与《民法典》第1007条规定的禁止买卖人体细胞、组织、器官、遗体相矛盾。故生命权、身体权、健康权等物质性人格权益不能作为获利返还制度的适用范围。就配偶权、亲属权等身份权益而言，其具有很强的伦理性与义务性，权利人一般在享有权利的同时也负担着相应的义务，且在很多情形下的义务便是行使权利，另外身份权益带来的财产利益通常具有很强的专属性。身份权益与人身的密切依附性及其义务性决定了行为人很难通过侵犯身份权益而获利，否则可能违背公序良俗，故身份权益受侵害之情形很难作为获利返还制度之适用范围。
综上，通过文义解释、体系解释、客观目的论，得出获利返还制度的适用范围应解释为侵害姓名权、肖像权、名誉权等非物质性人格权益的情形，而知识产权，生命权、健康权、身体权等物质性人格权以及亲属权、配偶权等身份权益都不应适用该制度。
二、构成要件：与一般侵权损害赔偿要件基本相同
如前文所述，第1182条中“侵害他人人身权益造成财产损失的”，此句规定了获利返还制度的部分构成要件，即损害结果要件，而其它构成要件该条文并未提及。学界对该制度的构成要件也存在多种观点，但无异议的是均要求侵权人实施侵权行为、侵权人有过错、被侵权人有损失、侵权行为与损失之间有因果关系，即与《民法典》第1165条规定的承担一般侵权责任的构成要件基本相同。但学者们对这些要件在程度上的要求存在区别，争议主要存在于过错要件与因果要件，过错程度上只需过错即故意或过失，还是必须要求故意，因果关系上所需的关联程度也无定论。
就主观过错要件而言，笔者认为获利返还的过错与一般侵权责任中的过错相同，均为故意或过失，并非只有故意。认为侵权人主观上需达故意标准的观点之理由主要是，获利返还制度具有很强的惩罚性，而一般侵权赔偿责任只是填补损害，前者的可非难性明显强于后者，有必要依据可非难性强弱，将主观过错要件限定为故意，以避免获利返还制度之滥用。但该观点之漏洞在于获利返还制度并非具有惩罚性，依获利返还所确定的赔偿数额的确可能高于侵权损害赔偿的数额，此种情形中获利返还制度显现出一定的“惩罚性”，但获利返还与惩罚性赔偿相异，其确定依赖于可预见的计算标准，即获利返还赔偿数额与侵权损害赔偿数额之数学关系并非固定，高于、低于、等于均有可能发生，“惩罚”发生概率并非最高。获利返还制度并无绝对的惩罚性，故认为主观要件需达故意标准之观点的论证基础即不存在，其结论必然没有科学性。
从文义和体系上看，第1182条并未对过错要件和因果关系进行特殊规定，则应适用一般规则，即第1165条的过错责任和相当因果关系，且做此适用并无任何不妥当之处。值得注意的是，获利返还制度的适用需两个步骤，一是确认是否可以适用获利返还制度，二是返还数额的确定，而构成要件则属于第一步的内容。获利返还适用确认与侵权损害赔偿责任的确认并无太大差别，二者差别之处在于赔偿数额上，即前述第二步，故在构成要件上，获利返还要件与一般侵权损害赔偿要件基本相同，即为侵权人实施侵权行为、侵权人有过错、被侵权人人身权益侵害且有财产损失、侵权行为与损失之间有因果关系。
三、法律效果：侵权人返还因侵权行为而增加的获利至权利人
获利返还制度的法律效果在第1182条中也有所表述，即“按照侵权人因此获得的利益赔偿”，也即侵权人需将获得的利益返还给权利人，法律适用的关键则在于返还利益之数额的确认，这是学界争论的焦点，也是司法实践的难点。学界的争议在于返还全部或返还部分、返还哪些部分，司法实践的难点在于获利数额确认之举证方面。在研究返还数额确认规则之前，有必要先阐明获利返还制度的原理及合理性，则需厘清为什么侵权人要将获利返还给被侵权人？此问题可分为两部分，即侵权人角度，其为什么需要将其获利交出而不可保留？被侵权人角度，其为什么可以享有侵权人的获利？
首先，从侵权人角度出发，获利返还制度的理论基础即在于禁止不法行为人获利。原《侵权责任法》第20条将获利返还规定在赔偿计算方式的第二顺位，第一顺位为被侵权人损失，而两者之间可能存在差异，若侵权人获利大于被侵权人受损，按损失计算，侵权人便可合法保留非法所得，这对被侵权人不利。而《民法典》第1182条将两者融合，由被侵权人根据实际情况选择对其最有利的，则不会出现侵权人获利之情形。且若侵害人对不法获利可以合法保有，则将对社会产生消极的激励作用，诱发大量的侵害行为，故规定侵权人不可保留侵权获利可对以获利为目的的侵权行为有一定的预防作用。
其次，从被侵权人角度出发，被侵权人可以享有侵权人获利的理由在于侵权人的获利是通过侵害权利人即被侵权人的权益而获得，即此获利本该归属于被侵权人。我国原《民通意见》对侵权人赔偿被侵权人损失后仍获利的部分会进行收缴，但此种方式缺乏合理性。具体来说，侵权获利行为发生在私法领域，国家公权力不能随意介入私法领域，否则会违背私法自治精神、侵犯私法领域基本秩序，且此类情形并无国家公权力介入的必要。侵权人获利是基于对被侵权人权益的利用，利益的归属应在侵权人与被侵权人之间，不应涉及国家，且如前文所述，被侵权人不能因为侵权行为获利，故将该利益配置在被侵权人处为最优解。另外，将获利归于被侵权人可为其积极主张自己权利提供动力，在一定程度上可以促进纠纷快速解决。
被侵权人享有侵权人之获利的正当性已论述完毕，但此“享有”是有前提的，即被侵权人也不能因为受侵害而获利，侵权责任法的原则是填补损失，只有在法律有特殊规定的时候，即惩罚性赔偿中，被侵权人才可获得额外利益。禁止被侵权人得利原则，即为侵权人获利返还数额确认之关键，被侵权人能享有的只是其在依法行使权利时本应得的部分，而其它由侵权人自身付出所得利益，并不能交付至被侵权人。换言之，侵权人的整体获利由两部分组成：因侵权人自身因素所获得的利益，即侵权人自己付出的劳动、费用等成本以及其他不依赖被侵权人权益所获的利益，和基于侵犯他人权益而获得的增利，以上两部分。而前述第二部分也是被侵权人在依法行使权利的情况下本应得的部分，侵权人需返还的也正是这一部分。不可将侵权人的获利简单直接地全部返还给被侵权人，否则会对侵权人的合法权益造成损害，被侵权人也会因此获利。
在确定返还数额时，关键在于坚持两条原则——禁止侵权人获利，亦禁止被侵权人获利，保证返还数额是侵权人借助被侵权人的权益所获增利，也是被侵权人在依法行使权利时本应得的利益，由此便以合理方式平衡了侵权人与被侵权人利益。
四、结语
通过对《民法典》第1182条中的获利返还制度进行法解释学分析，对该制度之适用范围、构成要件和法律效果均得出了较为恰当的解释。其适用范围应限定为侵害姓名权、肖像权、名誉权等非物质性人格权益的情形，知识产权作为不能视为人身权的具有财产价值的权利，远超出“人身权益”的文义射程范围，生命权、健康权、身体权等物质性人格权在体系上已有《民法典》第1179条规定了物质性人格权益损害赔偿数额，且买卖人体器官等侵犯物质性人格权益而获利的犯罪行为不应由私法调整，亲属权、配偶权等身份权益从客观现实上看也无法适用该制度。获利返还的构成要件与一般侵权损害赔偿要件基本相同，即为侵权人实施侵权行为、侵权人有过错、被侵权人人身权益侵害且有财产损失、侵权行为与损失之间有因果关系。法律效果为侵权人返还因侵权行为而增加的获利至权利人，法律适用疑难点在于返还利益数额的确认，出路在于坚持禁止侵权人获利原则和禁止被侵权人获利原则，保证返还的是侵权人借助被侵权人的权益所获增利，也是被侵权人在依法行使权利时本应得的利益。