2020年10月起，“断卡”行动在全国范围内展开，对电信网络诈骗犯罪生态圈进行了全链条式的打击和治理，依法严惩非法出租、出售电话卡、银行卡的违法犯罪行为。在“断卡”行动的严厉打击下，一大批违法犯罪行为人被追究刑事责任。一时间，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）与掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称“掩饰罪”）也成了热门罪名。然而，在电信网络诈骗活动中，对提供、使用银行卡并协助转账或取现的行为人（以下简称“供卡人”）的行为如何定性——究竟以帮信罪处罚，还是以掩饰罪追究刑事责任，在司法实践中尚未统一认定。笔者以丁某犯帮信罪案为例（以下简称丁某案），结合某地区司法裁判实践，对供卡人与电信网络诈骗犯罪等上游犯罪行为不存在事先通谋的情况下，供卡人提供、使用银行卡收款并协助转账或取现的行为定性进行简要讨论。
一、案例引入
丁某应卢某邀请，在明知卢某利用信息网络实施犯罪的情况下，仍将其名下的3张银行卡提供给卢某。丁某为卢某等上线的犯罪活动提供资金结算帮助的具体行为方式为，卢某等上线将丁某的银行账户信息提供给信息网络犯罪的被害人，信息网络犯罪的被害人受骗将资金转账至丁某银行卡内，丁某接收到款项后，将犯罪活动资金转入其本人的支付宝账号，再将其支付宝账号内犯罪活动资金按卢某的安排，转账至卢某指定账户。事后，卢某按每次转账提成200元至400元的标准向丁某支付报酬，丁某非法获利共计约3500元。经统计，丁某利用其名下3个银行账户支付结算的汇入金额共计88万余元。
案发后，公诉机关对丁某以帮信罪提起公诉。经审理，法院认为，丁某明知他人利用信息网络实施犯罪活动，而为其提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮信罪，对其以帮信罪定罪处罚。
二、司法现状分析
（一）当前司法现状
关于类似丁某的行为在实践中如何定性的问题，笔者根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的相关规则对某地区法院判决进行了类案检索，发现某地区法院对丁某案中丁某类似行为的认定，既有认定为掩饰罪，也有认定为帮信罪。具体而言，部分法院的判定以供卡人是否有转账、提现或取现操作为标准，如果供卡人有上述行为，就认定为掩饰罪，如果供卡人没有上述行为，仅单纯提供、出租、出售或收购银行卡，则认定为帮信罪。而也有部分法院和检察院并不认同上述判断标准，认为即使供卡人存在转账、提现或取现操作行为，也不宜直接认定构成掩饰罪。
（二）产生原因
单从法条规定来看，掩饰罪和帮信罪的关联性并不大，但从司法实务来看，两个罪名之间还是存在较大程度的交叉与竞合。比如两罪都要求供卡人与上游犯罪人不存在事先通谋，都是为上游犯罪提供帮助的行为，帮助行为都包括资金结算支付等。正因如此，在电信网络诈骗案件中，当供卡人提供或使用了银行卡收款并协助转账或取现时，对供卡人到底认定为掩饰罪还是帮信罪才会存在不同观点。
三、关于与丁某类似的“供卡人”行为的定性分析
笔者认为，对于供卡人提供银行卡收款并协助转账或取现的行为认定，应着眼于犯罪的构成要件，根据供卡人的主观心态、客观行为等因素进行综合分析。
（一）对电信网络诈骗案件中供卡人使用银行卡收款并协助转账或取现的行为，认定为帮信罪不存在法律障碍。
在对供卡人的主观心态和客观行为进行讨论前，首先要革清一个观点——对于供卡人提供银行卡收款并协助转账或取现的行为构成帮信罪是否存在法律障碍？对此，笔者持否定态度。
1.帮信罪的行为表现形式中，支付结算帮助包含了资金的“出”，即转账、取现操作。
在实践操作中，对于供卡人提供银行卡收款后协助转账或取现的行为认定为掩饰罪的主要理由在于，其认为帮信罪中的支付结算帮助行为不应当包括资金的“出”，即供卡人不能有转账、提现、取现等操作。笔者对此并不认同，在电信网络诈骗犯罪案件中，与供卡人相关联的帮信罪的行为主要是提供支付结算帮助，那么何为支付结算帮助行为？是指仅提供支付结算工具的帮助（如提供银行卡），还是包括提供支付结算行为的帮助（如协助转账或取现等行为）？对于这个问题，与帮信罪相关的法律、司法解释及其他司法性文件均未明确作出规定。但最高人民检察院发布的（高检诉〔2017〕14号）《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条中规定：支付结算业务（也称支付业务）是指商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。中国人民银行《支付结算办法》第三条亦规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。由此可知，支付结算本质上就是资金转移服务，其中转移既包括了资金的“进”，也包括资金的“出”，而要实现资金的“进”与“出”，就必然涉及转账、提现等操作。因此，资金的转账操作行为显然属于支付结算的范围。故无论是提供银行卡等支付结算工具，还是提供资金转账等支付结算行为，两者的性质是完全一致的，均属于支付结算帮助。由此可知，提供银行卡并参与接收款项、协助转账或取现并未超出“支付结算帮助”的范畴，不能仅以是否协助转账或取现作为帮信罪与掩饰罪的区分标准。
2.司法解释并未将帮信罪中的帮助行为仅限定为收购、出售、出租银行卡，而排除供卡人协助转账或取现等行为。
笔者发现实践中往往还存在一种片面的理解，即在电信网络诈骗案件中，供卡人只有通过收购、出售、出租银行卡的形式才能认定为帮信罪，一旦出现了其他形式的帮助行为，就不考虑帮信罪的适用。这个观点的依据来源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的（法发〔2021〕22号）《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）第七条的规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为《刑法》第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。但笔者认为，这样的观点显然是对该司法解释的误读。本条仅规定了对于收购、出售、出租银行卡的行为可以认定为帮信罪中的“帮助”行为，而非将帮信罪中的“帮助”行为仅限定于上述行为。
（二）从供卡人的主观心态和客观行为分析其行为性质
1.从供卡人的介入时间及行为对象分析——帮助行为发生在诈骗既遂前还是既遂后？行为对象是否为犯罪所得？
司法理论和司法实践已经形成共识，即帮助行为介入上游犯罪的时间点是帮信罪和掩饰罪最重要的区分标准。帮信罪系信息网络犯罪的辅助手段，实质上属于上游犯罪的帮助犯，故发生在上游犯罪实施犯罪活动过程中、上游犯罪既遂前，即帮信罪中的支付结算等帮助行为指向的是正在实施中的犯罪。行为人在上游犯罪行为人已经开始着手实施犯罪、但尚未既遂的时间区间内介入，为上游犯罪行为人提供帮助，从而实现犯罪既遂。也有观点认为帮信罪可发生于上游犯罪既遂后。如上游犯罪行为人为转移犯罪所得而利用众多银行卡进行层层转移，提供银行卡者仅知晓银行卡用于违法行为，而并不明知用于转移赃款。在此种情形下，掩饰犯罪所得系超出了供卡人犯罪故意的实行过限行为，此时应严格遵守主客观相一致的原则，以帮信罪定罪处罚。
而掩饰罪属事后帮助行为，事实上对上游犯罪的既遂并无帮助作用，独立于上游犯罪之外，行为对象是犯罪所得及其产生的收益。而犯罪所得及其产生的收益中“犯罪”应是已经既遂或虽然未遂但已经终结的犯罪。也就是说，掩饰罪是上游犯罪完成（既遂）之后的资金转移行为，针对的是犯罪所得及其产生的收益。最高人民法院发布的（法释〔2021〕8号）《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为《刑法》第三百一十二条规定的“犯罪所得”。据此，因犯罪产生的赃款、赃物应当是已经得到的，即已经被上游犯罪人实际取得或实际控制的。
具体到丁某案，丁某的上游犯罪系电信网络诈骗。要区分丁某的行为构成帮信罪还是掩饰罪，首先要确定丁某介入本案时上游的电信网络诈骗是否既遂。对于诈骗罪的既遂认定标准，司法理论与司法实践中有不同的学说观点，如“失控说”“控制说”“占有说”。其中，“控制说”系主流观点。“控制说”认为，诈骗行为人实施电信网络诈骗后，被害人基于错误的认识而处分财产，诈骗行为人实际控制财物后，诈骗行为既遂。之所以“控制说”能成为主流观点，主要在于既未遂的考察角度在于行为人而非被害人。我国刑法没有直接规定什么是犯罪既遂，但规定了既遂的对立面——未遂。犯罪未遂是指行为人着手实施犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。作为未遂的对立面，既遂的关键在于行为人得逞。因此，从行为人角度去考察，上游电信网络诈骗的既遂应是指行为人控制了数额较大的财物，而不是被害人失去了对财物的控制。因此，采取“控制说”作为诈骗罪既遂的认定标准，是符合法刑事法理的。
回到丁某案，丁某参与到犯罪时，上游犯罪尚未终结，被害人未丧失对涉案款项的控制，上游犯罪行为人尚未取得或实际控制涉案款项，因此，上游诈骗尚未既遂。丁某于此时提供其银行卡直接接收被害人的款项，在该时间节点，上游犯罪尚未既遂，而丁某参与的过程中款项的性质始终没有改变。因此，丁某在本案中直接接触的是被害人的款项，而非掩饰罪所要求的“犯罪所得”。故无论从时间节点还是行为对象性质上来看，丁某的行为都不符合掩饰罪的特征。
2.从行为方式分析——是否使用“非本人”身份证明开设的银行卡？
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的（法发〔2016〕32号）《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见一》）第三条第五款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照《刑法》第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。并且在《电诈意见二》第十一条中再次明确了，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合《刑法》第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的。由此可见，无论是《电诈意见一》或《电诈意见二》，对于供卡人使用的是否是本人身份证明开设银行卡进行了明确区分，否则在司法解释中也不会着重强调这一限制性条件。因此，笔者认为，关于供卡人的行为应当进行两类划分，第一类是供卡人使用他人身份证明开设的银行卡进行收款并协助转账或取现等操作。第二类是供卡人使用其本人身份证明开设的银行卡进行收款并转账、取现等操作。关于第一类行为，供卡人符合掩饰罪的行为方式，应当以掩饰罪定罪处罚。而关于第二类行为，供卡人更符合帮信罪的行为方式，以帮信罪定罪处罚更为合适。
就供卡人使用他人身份证明开设的银行卡进行收款，随后提供转账、取现帮助的行为，认定为掩饰罪，目前在司法实践和理论界是没有争议的。在这种情况下，供卡人一般以“卡贩”的身份出现，通过从“卡农”处收购大量的银行卡，专门从事电信网络诈骗犯罪活动的赃款转移工作。在实践中，侦查人员往往只能找到出租、出售银行卡的“卡农”，“卡贩”则躲在“卡农”实名认证的银行卡背后而得以躲避侦查、逃脱法律制裁。“卡贩”的行为严重妨碍了司法秩序。因此，当“卡贩”使用他人银行卡收款并转账时，对其以掩饰罪定罪处罚是符合刑法理论，也符合司法解释的规定。
而供卡人使用本人身份证明进行收款并转账的行为不会侵犯到掩饰罪所保护的法益。《电诈意见（一）》和《电诈意见（二）》都强调，行为人只有在使用非本人身份证明开设的信用卡、资金结算账户提供支付结算帮助的，才有可能构成掩饰罪。之所以这样规定，是因为当前金融机构在开立个人账户时均要求实名制，用非本人身份证明开设银行账户不利于办案单位的追查，能更好地达到掩饰、隐瞒赃款的犯罪目的，从而妨碍司法活动。丁某案中，丁某提供并用于接收被害人款项的银行卡均系其本人身份证明开设，而非他人的银行卡，其行为极易被公安机关追查到。所以，丁某用本人名下的银行卡提供支付结算帮助，不符合司法解释规定的构成掩饰罪的法定情形。
3.从主观方面分析——行为人明知的内容。
帮信罪与掩饰罪在主观上均需“明知”，但明知的内容则明显有所区别。
对于帮信罪，根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。其中，“明知”的内容既包括明确的明知，也包括概括的明知。具体到电信网络犯罪活动中的供卡人，明确的明知指供卡人明知其银行账户将会被他人确定地用于实施某种具体的信息网络犯罪；而概括的明知则是明知其银行账户可能会被他人用于实施信息网络犯罪，其虽然不确定该种信息网络犯罪的具体行为，但仍明显违反了审慎义务，放任他人使用其银行账户。有观点认为行为人必须有明确的明知，既要认识到他人利用信息网络实施犯罪，又要认识到信息网络犯罪的具体类型或内容；也有观点认为，行为人只要明知他人利用信息网络实施犯罪即可，不需要对实施犯罪的主体、类型或内容有明确的认识。笔者赞同后一种观点，认为供卡人具有概括的明知即可。而关于主观明知的认定，虽然最人民检察院和最高人民法院发布的（法释〔2019〕15号）《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》采取列举加兜底的形式进行了规定，但在实践中还是会难以把握，通常可根据行为的行为方式、既往经历及认知能力等因素，遵循主客观相一致的原则进行综合认定。
而关于掩饰罪，根据《刑法》的三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。关于“明知”的认识，有观点认为，明知就是行为人明白知道。在法律含义上明知表现为行为人的确定性认识，不确定的认识不是明知。有观点认为，明知不要求确知，不要求行为人确定、确切地知道是犯罪所得，只要有认识的可能性即可认定为明知。还有观点认为，明知只要有充足的理由怀疑就可以构成。根据《刑事审判参考》第1093号、第1102号案例采用的观点，掩饰罪要求行为人主观上明知是犯罪所得及其产生的收益，即对赃物性质有确定性认识。行为人是否“明知”，应当结合其认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定。因此，掩饰罪与帮信罪在犯罪主观明知的内容上是完全不同的。
值得注意的是，无论是帮信罪还是掩饰罪，在主观认识上无论采取哪种观点，均不应当与上游犯罪具有事前通谋。否则，则有可能按照上游犯罪的共同犯罪处理，以上游犯罪的罪名进行定罪处罚。
另外需关注的是，主观认识是认定帮信罪和掩饰罪的必要因素，却不是唯一要素。供卡人在主观上认识到其协助转账或取现的资金为犯罪所得，但在客观上该资金尚未被上游犯罪人所控制，则应当根据主客观相一致的原则，结合上游犯罪是否既遂、供卡人的行为方式等综合认定供卡人的行为性质。丁某案中，从丁某介入的时间来看，其加入犯罪时，涉案款项仍处于被害人控制中，上游诈骗的行为人仍未控制款项，上游犯罪未既遂。而从行为方式看，丁某提供的用于接收款项的银行账户均系其本人身份证明开设，不符合掩饰罪的要求。因此，根据主客观相一致的原则，丁某的行为不构成掩饰罪，而应当认定为帮信罪。
综上，关于电信网络诈骗案件中供卡人使用银行卡收款并协助转账或取现的行为定性，不能简单地认为只要供卡人具有转账、提现等行为就认定为掩饰罪。笔者认为，应当根据供卡人的介入时间、行为指向对象以及供卡人的主观心态进行综合认定。当供卡人使用其本人身份证明开设的银行卡进行收款并协助转账或取现时，同样也有可能构成帮信罪。