摘要：挂靠人追索工程价款所产生的案件在司法实践中并不少见，追索工程价款过程中，挂靠人如何正确识别自己的挂靠人身份是其中的一个关键点。同时，挂靠人因追索对象选择不当、权利主张不当、举证不充分等问题，往往会导致追索工程价款等主要诉讼目的难以完全实现。本文作者以问题为导向，结合多年的实务经验，对工程挂靠的法律识别要点、挂靠人主张权利模式的选择、如何主张权利、如何恰当承担自己的举证责任等方面提出了自己的观点。在此基础上，本文进一步提出了相应的诉讼策略以供借鉴。

　　 关键词：挂靠人；追索；工程价款；实务要点；策略

　　一、前言

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工解释（一）》）第一条第（二）款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效。借用资质的实际施工人为挂靠人，被借用资质的建筑施工企业为被挂靠人。挂靠人借用具有资质的建筑施工企业或者资质低的挂靠人借用资质高的建筑施工企业之名义与发包人签订建设工程施工合同而产生的追索工程价款纠纷，成为挂靠人需要直接面对的现实问题。

　　二、工程挂靠的识别要点

　　结合现有的法律规制和最高人民法院的司法裁判规则，虽同为实际施工人，其主张权利的路径和方式因工程项目挂靠、转包、违法分包等情形会有明显的区别。甚至，挂靠双方为规避工程项目挂靠带来的不利和弊端，往往会通过多种形式掩盖项目挂靠的内在本质，从而与工程内部承包也容易形成混淆。因此，追索工程价款的权利人首先要识别自己是否为挂靠人的身份，这是其选择追索路径和有关策略的首要任务。

　　那么如何从法律上有效识别工程项目挂靠，并与工程内部承包、工程转包进行区分呢？笔者认为可以从以下几个方面进行识别：（一）从挂靠人与被挂靠人是否存在劳动关系进行识别。工程项目挂靠一般以挂靠人与被挂靠人没有劳动关系为前提，当然也存在特殊的情形，名义上系内部员工或者建筑施工企业的分公司，但如果承包人或分公司与施工企业通过协议明确约定由内部员工或分公司独立核算、自负盈亏，且不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监督和经济责任的，在司法实践中仍应认定为工程项目挂靠。所为的“内部员工”或者施工企业分公司的实际控制人则是挂靠人，是案涉工程项目的实际施工人；（二）从工程项目管理深度上识别。挂靠人会和被挂靠人通过协议约定被挂靠人只收取管理费，由挂靠人独立经营，被挂靠人无权干涉，不对工程质量、施工安全进行管理，这是工程项目挂靠的必要条件，但不是充分条件；（三）从风险承担主体上识别。工程挂靠时，挂靠人与被挂靠人会约定项目的风险由挂靠人单独承担，被挂靠人只收取管理费，不承担项目的任何风险。工程内部承包的情形下，内部承包人只是施工企业的经营管理形式，对实际承包人进行绩效考核，根据业绩优劣给予奖惩，施工企业对外统一承担民事责任。特别是内部承包情形下，施工企业会对工程项目的质量和安全进行管理并承担风险。（四）前期接洽过程中参与的程度不同。挂靠人往往从项目的对接、谈判、合同条款的拟定、签署等环节全程参与，而转包则是施工企业将工程承揽下来后，再转包给实际施工人进行施工，工程转包情形下，实际施工人在合同签订之前的阶段基本没有参与或者参与的程度远远不及挂靠人，而且发包人对挂靠人的地位和意图是事先知情的；（五）资产结构不同。被挂靠人除了收取一定比例或固定的费用之外，不承担工程项目任何亏损风险。挂靠人除了支付给被挂靠人一定比例的挂靠费之外，剩余的资产、利润、收益全部归自己所有。内部承包人系施工企业的内设机构，内部承包人所产生的经营成果属于施工企业，出现亏损，施工企业对外承担民事责任，内部承包人可能由于业绩的原因需要承担一定的经济惩罚。在这一点上，挂靠人和工程转包中的实际施工人具有相似性。但是，如果同时具备以上五个要素，案涉工程项目的实际施工人便可认定为挂靠人。

　　三、挂靠人追索工程价款时的诉讼主体选择

　　挂靠人为追索工程价款确定以“挂靠人”的身份启动诉讼或仲裁程序之前，除了根据前述工程挂靠的法律识别要点进行梳理，还需要考量一个重要因素：就是前述的发包人是否对挂靠人与被挂靠人之间的关系事先知情。出于保护发包人的利益，这直接决定了权利人是应以挂靠人还是以工程转包关系中的实际施工人身份作为原告启动争议解决程序并以此确定其他民事主体的诉讼地位。

　　在司法实践中，挂靠人追索工程价款常见的有以下几种模式:一是以被挂靠人的名义向发包人追索工程价款；二是挂靠人直接以合同相对人的名义向发包人主张工程价款；三是挂靠人以实际施工人的身份向发包人主张工程价款；四是挂靠人向被挂靠人主张工程价款；五是被挂靠人与挂靠人作为共同原告向发包人主张工程价款。上述几种追索模式各有利弊，笔者认为最理想的模式是综合上述第二种和第五种追索模式，挂靠人以原告身份直接起诉发包人，视情况将被挂靠人作为被告、原告或者第三人加入诉讼程序中。如果起诉之前，发包人已支付了部分工程价款给被挂靠人，且被挂靠人没有实际支付给挂靠人。此时，挂靠人应将被挂靠人列为共同被告。如果被挂靠人没有收取发包人的工程价款或者虽收取了工程价款但扣除管理费后剩余的工程价款全部支付给了挂靠人，则可以将被挂靠人列为第三人。具体理由是：在发包人明知挂靠的情况下，挂靠人虽然以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际履行施工合同的是挂靠人，挂靠人与发包人是事实上承发包关系，挂靠人可以事实上的承包人向发包人主张工程价款的债权。被挂靠人与挂靠人对内是挂靠合同关系，如果被挂靠人收取了发包人的工程价款，则应在扣除相应的管理费后将剩余的工程价款支付给挂靠人。如果被挂靠人没有收取工程价款，则挂靠人无权向被挂靠人主张工程价款。但是由于被挂靠人与案件有利害关系，将被挂靠人作为第三人或者向法院申请将被挂靠人追加为案件的当事人，有利于尽快查明案件事实，厘清各自的权利义务，避免诉累。第一种模式的弊端是被挂靠人追索到工程价款后，是否会及时将收到的工程价款支付给挂靠人存在变数，而且还存在追索到的工程价款被被挂靠人其他债权人强制执行的风险。第三种模式的弊端是司法实践不支持挂靠人以实际施工人的名义向发包人主张工程价款，同时还要面临与被挂靠人进行工程款结算以及被挂靠人不配合工程价款结算的情况下发包人需承担补充清偿的欠付工程价款额度如何确定等困境和难度，既有法律上的障碍，也有实操难度，对挂靠人明显不利。最高人民法院民一庭认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。但是，被挂靠人未履行施工义务，只是名义上的施工合同主体，挂靠人与发包人形成事实上的权利义务关系，挂靠人对发包人享有债权请求权，有权直接请求发包人支付工程款。第四种追索模式的弊端是如果发包人没有实际支付给被挂靠人，挂靠人无权向被挂靠人主张工程价款。如果发包人没有完全支付完毕工程价款给发包人，挂靠人直接向被挂靠人主张工程价款，不利于己方的工程价款债权充分实现，还降低了司法效率。

　　四、挂靠人可以主张的诉讼请求

　　根据《民法典》第一百四十三条以及《建工解释（一）》第一条的规定，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议以及挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效。在这种情况下，挂靠人在追索工程价款时到底可以主张那些权利，笔者认为，挂靠人除了可以主张工程价款之外，还可以主张利息、损失赔偿以及其他相关权利。那么，挂靠人这些请求权的基础是什么呢？首先来看工程价款。工程项目挂靠的情形下，最高人民法院的裁判规则认为挂靠人与发包人已经形成了事实上的工程承包关系，挂靠人是事实上的承包人。虽然其以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同应当被认定为无效，只要其完成施工的工程项目经验收合格，根据《民法典》第七百九十三条规定，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿给挂靠人。当合同约定了具体的结算方式，应当参照约定进行结算。如果对工程价款结算没有约定或约定不明，挂靠人和发包人可以在起诉之前办理结算手续，或者挂靠人在起诉后向人民法院或仲裁机构申请工程造价司法鉴定。如果被挂靠人收取了发包人部分工程价款没有支付给挂靠人，笔者认为挂靠人可以在诉讼中可以一并向被挂靠人主张，也可以另案起诉被挂靠人。其次，挂靠人可以主张利息，利息包括约定的垫资利息和工程欠款利息。对于该利息的法律属性属于违约责任还是法定孳息，《建工解释（一）》第二十五条、第二十六的规定可以看出，挂靠人主张的利息属于法定孳息。只是，对于垫资利息，需要以事先约定利息为前提，如果没有约定，不能主张垫资款利息。约定的利息，以不超过同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率标准为限。而对于工程欠款利息，有约定的按约定，没有约定的，按同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算利息。工程欠款利息计算从应付工程价款之日起开始。如果当事人对应付工程款时间没有约定或约定不明，则从工程实际交付之日起算。工程没有实际交付的，从挂靠人提交竣工结算文件之日起算。挂靠人没有实际交付工程，也没有提交竣工结算文件的，从挂靠人起诉之日起算利息。再次，挂靠人可以主张损失赔偿。笔者通过威科先行数据库检索“施工合同”“合同无效”“赔偿损失”“挂靠”“因果关系”“一审”等关键词检索，从检索到的688份民事判决书可以看出，判决发包人向挂靠人赔偿损失的案例比较少见。当然这其中可能有挂靠人进行索赔不是以“赔偿损失”的表述进行的原因。事实上，在工程挂靠情形下，挂靠人根据《建工解释（一）》第六条规定主张损失赔偿主要是因为发包人的原因导致工程质量不合格、窝工等给挂靠人造成了实际损失。挂靠人需要对发包人过错、损失大小、过错与损失大小存在因果关系等事实承担举证责任。最后，如果存在保证金没有及时返还的情况，挂靠人还可以主张发包人返还保证金及相应的利息损失。

　　五、挂靠人需要完成的证明责任

　　“谁主张，谁举证”是挂靠人需要遵循的举证规则。挂靠人在追索工程价款时需要完成那几项举证责任？笔者认为，挂靠人需要完成以下四项重要的举证责任：（一）挂靠人需要证明是案涉工程挂靠项目的实际施工人。挂靠人作为权利人向发包人主张有关权利，首先需要证明自己既是挂靠人，更要对自己是实际施工人的事实承担举证责任。案涉工程系挂靠人聚集的人、财、物、工程机械器具等资源的物化结果。挂靠人需要将案涉工程物化过程的证据材料进行系统的编排，包括聘请民工的合同、民工工资发放凭证、施工图纸、施工记录、工程照片、声像资料、工程商洽签证文件、会议纪要、来往函件、物料、机械器具采购租赁合同及单据、设备材料认证文件、付款凭证等等。（二）需要证明案涉工程已完成质量验收及交付的事实。工程质量合格系挂靠人向发包人主张工程价款的前提条件。工程质量合格既包括案涉工程的整体质量验收合格，也包括已部分完工的工程项目质量验收合格。在争议解决过程中，挂靠人需要向裁判机构提交案涉工程已验收合格的证明材料，包括但不限于隐蔽工程检查记录、分部分项工程验收记录等阶段性质量验收文件、单位工程竣工验收报告、行政验收文件、工程质量文件、质量奖项资料、竣工验收备案资料、工程验收记录、工程质量检测报告、工程质量司法鉴定意见书等。同时，案涉工程何时交付，也涉及到挂靠人和发包人权利和义务的动态变化，证明案涉工程完成交付或视为实际交付事实的证据材料也需要一并完成提交；（三）需要完成欠付工程价款金额的证明责任。这一项关键的举证责任关系到挂靠人的切身利益和诉讼目的。涉及次证明目的的证据材料包括：招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、施工图纸、工程款申报文件、工程款支付文件、结算协议、造价信息资料；（四）挂靠人需要对发包人过错、实际损失大小、过错与损失存在因果关系等事实承担举证责任。挂靠人如果向发包人主张损失赔偿，则需要根据《建工解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，挂靠人举证的方向包括：发包人拖延提供施工现场、条件及资料、发包人拖延施工方案或进度计划、发包人设计变更、发包人或监理发布指示不当或延误、发包人提出超出原合同约定的设计、施工、材料质量要求、发包人供应材料时间延误或地点变更、甲供材料质量缺陷、因发包人的原因导致挂靠人人员伤亡和财产损失、发包人的原因导致无法按时复工以及挂靠人按合同约定的索赔程序提出索赔的证据材料等等。另外，还包括挂靠人需要证明其损失大小的证据材料。（五）需要完成的其他举证责任。如果案件涉及到诉讼时效期间是否已过、法院管辖等争议焦点，挂靠人作为原告则仍需要承担相应的举证责任。

　　六、挂靠人追索工程价款的常见诉讼策略

诉讼或仲裁是工具和路径，实现追索工程价款等债权才是目的。缺乏必要的诉讼策略，争议解决的目的往往很难实现。笔者结合多年的法律实务经验，认为有以下常见诉讼策略可以值得借鉴。（一）及时采取财产保全措施。财产保全是为了防止发包人或被挂靠人因恶意逃避债务转移财产或处置财产导致生效法律文书无法履行。财产保全分为诉前保全和诉中保全，各有利弊，不管是哪一种保全措施，都应当尽早实施。（二）尽量不以被挂靠人的名义追索工程价款。以被挂靠人的名义追索工程价款至少有两个弊端：如果被挂靠人收到工程价款不按约定支付给挂靠人，挂靠人还得继续通过诉讼追索，形成新的讼累。如果被挂靠人对外债务众多，挂靠人以被挂靠人的名义追索回的工程价款无法规避其他债权人的执行风险。挂靠人此时以执行异议以及执行异议之诉等途径进行救济往往也难以解决问题。（三）在适当时间借用法庭调解（含仲裁调解）的方式解决争议。多元化纠纷解决机制是挂靠人可以选择的路径，特别是实施财产保全的压力下，加之适当的让步可以有效缓和对立情绪、节约时间，止纷定争，进行调解则是一个值得考量的选项；（四）聘请专业的建工律师追索工程价款系挂靠人值得考虑的策略之一。追索工程价款的案件具有较强的专业性，价值诉讼程序的不可逆转性以及较高的机会成本，此类案件需要较强的法律专业技能和实务经验匹配。建工律师的参与可以为挂靠人实现诉讼目的提供专业保证和智力支持。