甲公司与乙公司于2018年8月20日签订《发起设立协议书》，共同发起设立目标公司，2018年12月5日，甲公司与乙公司再次签订《发起设立协议之补充协议》，以推进“创始股东协议”的签订。2018年12月11日，甲公司为表明诚意，依据《发起设立协议之补充协议》向目标公司开设的公司共管账户存入1000万元，并约定该资金解除共管的条件为甲公司与乙公司必须签订《创始股东协议》。

　　2019年4月，目标公司新增两名股东丙公司和丁公司。甲公司与乙公司于2019年7月签订《创始股东协议》，该协议约定给予目标公司两年的市场导入期，若连续两年的经营业绩未达约定的经营预期或者目标公司及其子公司未能在2023年成功上市，则甲公司有权要求乙公司无条件回购甲公司对目标公司享有的股权；《创始股东协议》还约定了股权回购的其他情形，如经营情况未达预期、未经甲公司同意设立子公司等等，并对回购股权的价款进行了详细约定。

　　2019年7月26日，目标公司独资设立了戊公司。2019年10月乙公司将《李某某金融课》转让给目标公司，目标公司的实际控制人陈某 、张某将其所有的庚公司股权以0元价格转让给目标公司，庚公司成为目标公司的全资子公司。

　　2020年3月17日，某会计事务所出具的目标公司2019年度审计报告显示，截止2019年度末年度营业利润为-6264751.03元。基于上述事实，甲公司认为乙公司的行为已触发回购条款。2020年11月，律师代理甲公司向长沙仲裁委员会启动仲裁程序，主张乙公司回购甲公司所享有的目标公司股权。

　　【代理意见】

　　一、甲公司与乙公司发起设立目标公司，属于公司法人设立有限责任公司，应当理清两股东的认缴金额和比例，以及是否已经足额缴纳出资，是否违反设立协议，了解双方在目标公司的股权结构以及对公司的经营管理上控制程度和影响力。

　　二、甲公司与乙公司在《创始股东协议》中关于股权回购的约定，应否适用《民法典》的规定，若适用，约定是否合法、生效？若该约定合法有效，则依法可以作为甲公司提出仲裁申请的依据。

　　三、根据目标公司发展的具体情形，以及控股股东乙公司、实际控制人陈某、张某等人的行为判断是否侵害作为目标公司小股东的甲公司的权益？判断是否符合股权回购的约定情形？若符合，则仲裁申请可以得到支持。

　　四、判定甲公司对本案的预期和请求，尽力在法律规定的范围内达成甲公司的目的，维护甲公司的合法权益。

　　【判决结果】

　　裁决结果如下：

　　一、被申请人乙公司向申请人甲公司支付股权回购款1300万元；

　　二、被申请人陈某、张某对被申请人乙公司在上述第一项裁决项下的债务向申请人甲公司承担连带责任；

　　三、被申请人乙公司、陈某、张某向申请人甲公司支付律师费15万元；

　　四、驳回申请人甲公司的其他诉讼请求。

　　本案仲裁受理费120760元，处理费24152元，共计144912元，由被申请人乙公司、陈某、张某承担。因上述费用已由申请人甲公司预交，由被申请人乙公司、陈某、张某直接向申请人甲公司支付仲裁费144912元。  

　　【裁判文书】

　　一、关于法律适用的问题

　　原则上应当适用合同签订时的法律法规规定，但若当时的法律没有规定而《民法典》有规定，且使用《民法典》的规定既未增加当事人的义务又未背离当事人的合理预期的，可以适用《民法典》的规定。

　　二、《创始股东协议》及其中回购条款是否有效？

　　根据《合同法》的规定，依法成立的合同自成立时生效，各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。经查，《创始股东协议》是各方当事人真实的意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定等可能导致合同无效的情形，故该《创始股东协议》合法有效。

　　三、被申请人乙公司的行为是否违反《公司法》？是否触发股权回购条款？

　　根据《创始股东协议》的约定，目标公司设立子公司、转让子公司股权、聘请会计师事务所作为审计机构的行为均应征得甲公司的书面同意，乙公司作为目标公司的控股股东、陈某作为目标公司的法定代表人、董事长和总经理，负责目标公司的决议和经营管理，乙公司及陈某在未征得甲公司书面同意的情况下转让子公司股权、聘请审计机构出具审计报告等行为已触发回购条款，该等行为不以造成实际损失为前提。

　　甲公司提出的目标公司存在对外借款、乙公司未按约履行出资义务因未提交充足证据予以证实，仲裁庭未予认定。

　　【案例评析】

　　本案双方当事人基于合作共赢、共同经营、共享利润、共担风险的原则，共同发起设立了目标公司，并在设立公司的过程中对公司经营项目进行评估，对公司经营利润进行预判，并以此约定了双方股权回购的条件和情形。这是典型的商事行为，符合商事领域意思自治、风险防控的基本准则。

　　本案代理律师根据《公司法》的基本精神和规定，认为商事主体在自由交易和经营的过程中，有权依法设立有限责任公司，而有限责任公司的股权也可以在各个股东之间自由流转，故目标公司成立后，股东甲公司与股东乙公司就股权回购的条件进行约定，其实质是股东之间股权转让的约定，在不损害目标公司与第三人利益的情况下，又不违背法律法规的强制性规定的，属于私法自治的范畴，双方应当依法受此约束，并依据诚信原则予以践行。而回购的条款也是本案最大的争议点，目标公司的行为证据要件已经完全符合回购条款。但目标公司的行为并未对甲公司产生实际损失。而一旦启动回购条款，反而将会给目标公司以及各方股东带来不稳定因素，影响目标公司的前进和发展。是维护商事主体的稳定性还是尊重股东双方当时的意思自治，成为仲裁庭需要抉择的问题。

　　【结语和建议】

　　本案中甲公司与乙公司基于合作共赢的营利目的而发起设立目标公司，基于双方的公司地位以及在市场运营中的把控力度，而设定了较为苛刻的股权回购的情形和条件，这为甲公司的退出奠定了非常好的基础。而是否能以轻微且不存在现实影响的行为，来达到退出的目的，在选择争议解决机构上也颇有讲究。人民法院层面更多需要考虑市场的稳定性，而在仲裁层面更多地倾向于尊重商事主体之间的意思自治。故建议在前期公司设立、股权架构设计、股东权利义务设置上，多方面、多维度进行考虑，对公司经营利好或不利的情况都有所预判，提前做出相应的防控措施，尽量让各个股东之间的损失降至最低，减少各主体之间涉诉纠纷的产生，达到商业合作牟利的最终目的。