【案情简介】

　　2016年，犯罪嫌疑人李某某经他人介绍认识了甲公司董事长林某某及总经理汪某某。林某某、汪某某希望李某某帮助甲国际“卡丁车项目配套用地”寻找资金合作方，并承诺若介绍成功可按照每亩10万元的标准支付佣金，后李某某成功介绍甲公司与乙公司达成合作。

　　2017年上半年，汪某某代表甲公司与李某某签订了《信息中介劳务合同》，约定“介绍费”共计1487.6万元。2019年上半年，李某某在知晓乙公司向甲公司支付土地差价款后，要求甲公司履行《信息中介劳务合同》，按约支付“中介费”。汪某某提出要三分之一的好处费，否则一分钱也不支付。李某某被迫同意，按汪某某的要求，向甲公司出具了支付272万元至汪某某特定关系人陈某账户的《委托支付函》。后，甲公司支付了272万元至汪某某特定关系人陈某账户，支付了492万元至李某某指定账户。

　　2021年，公安机关以涉嫌对非国家工作人员行贿罪对李某某指定居所监视居住，后在律师介入后变更强制措施为取保候审。

【代理意见】

　　一、李某某没有牟取不正当利益

　　《刑法》第一百六十四条规定：“为牟取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的”，构成对非国家工作人员行贿罪。也就是说，构成该罪的前提是行为人牟取的必须是“不正当利益”。根据公安部经济犯罪侦查局《关于对某某商业贿赂案如何定性的批复》（公经[2002]1299号）的解释，“不正当利益”是指获取的利益违反法律、法规、国家政策、规章制度。本案中，李某某作为普通公民，应甲公司的要求，与甲公司签订了《信息中介劳务合同》，为其招商引资，介绍合作伙伴。该合同系双方真实意思表示，合法有效。在李某某的介绍下，甲公司成功引入乙公司共同投资开发了相关房地产项目。因此，李某某按照与甲公司签订的中介合同的约定，取得的中介费，没有违反法律、法规、政策、规章，属于正当利益，而不属于《刑法》第一百六十四条规定的不正当利益。

　　二、李某某没有向汪某某提出任何请托事项，事前也从未商量或承诺给付好处

　　行贿、受贿罪是一种“对合”关系。一般说来，行为人之所以行贿，必然有请托事项，并且事前与受贿人有过商量或者“默契”，以达成行贿、受贿的合意。本案中，李某某应范某的邀请和中介合同的约定，帮助甲公司寻找土地卖家，汪某某作为甲公司负责人，与李某某接洽、商谈，属于履职、履约行为。2016年底，最终敲定按约定支付中介费的，是甲公司董事长林某某，而非汪某某。在整个中介行为中，李某某从来没有向汪某某提出过任何请托事项，汪某某也从来没有帮过李某某的忙，双方都是按照合同约定，履行各自义务。同时，在中介合同履行过程中，李某某从来没有主动向汪某某表示要给付“好处”。2017年5月，汪某某向李某某提出要分成时，遭到了李某某的拒绝。2019年，甲公司即将支付中介合同费用，汪某某索要好处，并威胁不给好处，就不支付合同费用。李某某才被迫按照汪某某的要求出具了《委托支付函》。

　　三、汪某某索要好处的行为是典型的“索贿”行为

　　本案中，汪某某要求李某某出具付款委托书将甲公司应付给李某某的272万元中介费指定付款给其特定关系人陈某的账户，实质上是一种索贿行为，并非李某某主动行贿。根据《刑法》第三百八十九条的规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”而对于《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪，也应当参照行贿罪的规定做相同解释。因此，李某某的行为不应当认定为行贿。

　　四、李某某已通过其家属将中介所得全部主动退还给公安机关

　　在李某某被公安机关采取刑事强制措施期间，李某某认识到该笔资金来源非法，遂于2022年5月9日向其哥哥李某2写信，要李某2代李某某退还全部中介所得。2022年5月11日，李某2将李某某全部中介所得492万元退还给了某市公安局。

　　综上，辩护人认为：虽然李某某按汪某某的要求，向汪某某特定关系人支付了272万元，但因其系被索贿，且没有牟取不正当利益，依法不应当认定为“行贿”，请检察院依法对李某某作出不予起诉的决定。

【案件结果】

　　经检察机关审查并退回补充侦查，检察机关仍然认为某县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

【案例评析】

　　首先，本案的争议焦点主要在于李某某取得的中介费能否认定为不正当利益？根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）也做了相似的规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”本案中李某某按照与甲公司签订的中介合同的约定，取得的中介费，没有违反法律、法规、政策、规章，属于正当利益，而不属于《刑法》第一百六十四条规定的不正当利益。

　　其次，李某某没有向汪某某提出任何请托事项，事前也从未商量或承诺给付好处。所以李某某并没有主动行贿的动机和主观故意。汪某某为索要好处，威胁李某某不给好处，就不支付合同费用，李某某才被迫按照汪某某的要求出具了《委托支付函》。汪某某索要好处的行为是典型的“索贿”的行为，并非李某某主动行贿。因此李某某的行为不应当认定为行贿。

　　最后，结合李某某主动退还所有取得的中介费用给公安机关的情节，辩护律师提出了请检察机关依法对李某某不予起诉的请求。

　　检察机关认为本案李某某的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依法作出了不起诉的决定。

【结语和建议】

　　对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。其中，“为谋取不正当利益”是作为犯罪成立的主观要素，是判断犯罪嫌疑人罪与非罪的关键。

如何认定“正当利益”与“不正当利益”？从法律（司法解释）层面解读不正当利益分为以下两种：（1）违法利益，即行贿人本身所获取的利益实体违法，或者行贿人要求受贿人违法帮助，程序违法。（2）违背公正、公平原则，谋取竞争优势。从司法解释可以看出对于“正当利益”而言，不仅要求实体正当，同时还要求程序正当，并且同时满足不能违背公平正义的原则。因此，在对于不正当利益的界定上，当以收买的对象以及该对象的行为是否导致市场秩序公正性的偏离为切入点进行考量，对于并非因行贿而形成竞争优势，并未造成市场秩序公正偏离的情况下，不应恣意认定“不正当利益”的存在。