论中国（湖南）自由贸易试验区法律制度构建

◎　湖南天地人律师事务所   邹红艳

【摘　要】　2020年9月，湖南自贸区获批。作为第六批获批的自贸区，如何进行自贸区法律制度构建，值得思考和设计。本文从国家层面和其他地方自贸区立法实践予以分析，并通过与湖南自贸区立法情况进行比较，提出法律制度构建建议。

【关键词】　自贸区；法律制度；创新

2020年9月21日，《中国（湖南）自由贸易试验区总体方案》正式公布，标志着湖南自贸试验区正式获批。从设立意义来说，就制度层面，湖南自贸区的建设有利于对接国际先进规则，推进规则、规制、管理、标准等制度型开放，破解深层次体制机制障碍，建设更高水平的开放型经济新体制；有利于发挥我省“一带一部”区位优势，打造联接长江经济带和粤港澳大湾区两大经济主轴的国际贸易投资走廊，探索构建区域协同发展的长效机制；有利于探索中非合作新路径新机制，打造地方对非经贸合作平台，在更大范围、更宽领域、更深层次推动中非经贸合作再上台阶，为构建更加紧密的中非命运体贡献湖南力量。上述这些制度意义的实现，有赖于立法的保障。进一步而言，从法治思维出发，自贸区的建设本身是一种改革，改革也要于法有据。本文将围绕湖南自贸区法治保障的关键——自贸区法律制度构建的角度展开探讨。

一、国家层面有关自贸区的立法情况

国家层面有关自贸区的立法，分布在法律、行政法规、部门规章三个层级，内容丰富。

从法律层级来看，主要是2019年12月1日实施的《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》（国发〔2019〕25号），虽然此文发布主体是国务院，但决策主体是全国人大常委会，因此笔者将其纳入法律层级，而不是视为行政法规。此文明确授权了国务院在自由贸易试验区内，暂时调整（三年内试行）适用《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国消 防法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国种子法》 的有关规定。从调整的具体内容来看，大多为直接取消相关审批或改审批为备案，反映了国家行政权力进一步“放管服”的决心和自贸区先行先试的特点，有效降低了企业制度性交易成本，优化了营商环境，激发了市场活力和社会创造力。

从行政法规看，国务院在自贸区的设立与建设中，制定发布了大量行政法规，进行了总体指导与分类管理，如《国务院关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》（国发〔2015〕69号）、《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（国发〔2016〕41号）、《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》（国发〔2017〕57号）、《国务院关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》（国发〔2018〕38号）及各批次省市自贸区《总体方案》等，既体现了自贸区开放、简政的共性，又突出了不同省市的特点。比如上海突出的是作为领头羊的示范意义，广东承载的是“联通粤港澳”，福建的特点是“对接海峡两岸”；又比如第六批获批的省市《总体方案》中，湖南突出了中非合作新高地这个特色，安徽突出科技创新的亮点，北京强调高标准高质量等等。

从部门规章层级来看，商务部、发改委、工信委、交通运输部、国税总局、国家外汇管理局、国家知识产权局、海关总署等均出台了自贸区相关文件。其中商务部是出台文件较多的国家政府部门。从2015年开始陆续就自贸区简化外商投资审核流程、融资租赁业务开展、平行汽车进口等事项出台了十多个部门规章与工作文件。发改委就投资项目以及外商投资目录联合商务部也颁布了多个文件。海关总署相关文件也比较密集，就包括但不限于大宗商品现货保税交易、货物申报无纸化、海关一体化作业等等改革创新进行了大量规定。和上位层级相比，部门规章这一层级的文件数量多，涉及的自贸区事项比较具体，国家部委在各自分管工作领域对自贸区的开放创新进行了职权范围内的安排。

司法解释层面，最高人民法院2016年专门出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号），充分发挥审判职能，支持自贸区的改革创新，保障自贸区的健康发展。最高人民检察院2020年出台了《关于全面履行检察职能依法服务和保障自由贸易试验区建设的意见》，充分发挥检察职能作用，努力为自贸区建设提供优质高效的法治服务和保障。

从国家关于自贸区的立法情况来看，具有以下特点。一是试点先行。上海作为我国第一个自贸区，在没有其他国家层面立法之前，先由国务院发布上海自贸区总体方案，作为试点的指导纲领。试点先行是我国改革开放的常见路径，也是被实践证明比较行之有效的路径。在这一点上，美国、日本等国家采取的是“先立法、后设区”的自贸区发展模式，和我国自贸区发展模式有明显差异。二是未建立国家层面的自贸区统一法，目前21个省市自贸区仍以国务院发布各省市自贸区总体方案为主。

二、其他省市自贸区的立法情况

湖南省自贸区属于第六批获批的自贸区，在此之前已经有18个省市先后获批设立自贸区。早在2013年9月，上海成为首个获批的自贸区。紧接着，2014年12月，广东、天津、福建获批设立自贸区。此后，2017、2018、2019、2020年逐年批准了共21个自贸区（如图一）。笔者在目前已获批省市中择取六个有代表性的省市——上海、广东、福建、浙江、湖北、安徽，对其自贸相关地方性立法情况进行分析比较。择选的考虑如下：1.早期设立的自贸区，探索时间长，制度积累较丰富，值得分析；2.发达地区的自贸区，经济发展水平较高，管理经验和体制较成熟，值得对标；3.同批次的自贸区，同属中部，值得知晓。

首先分析立法层级。六省市除了浙江和安徽之外，都是首先由该省或直辖市政府出台政府规章《中国（某某）自由贸易试验区管理办法》，然后在《管理办法》基础上推出地方性法规，由该省或直辖市人大制定并发布《中国（某某）自由贸易试验区条例》。浙江省采取的是直接出台《条例》，没有经历先《管理办法》后《条例》的过程，但是浙江省人民政府在《条例》颁布之前，先行发布了《中国（浙江）自由贸易试验区建设实施方案》。安徽省公布的是《条例》草案，也没有先行制定《管理办法》的过程。六省市《条例》的立法依据均为各《总体方案》。从立法层级分析，《条例》的立法层级高于《管理办法》，二者的存在形态在各省市出现了不同情况。比如广东、湖北均系先有作为政府规章的自贸区管理办法， 后有作为地方性法规的自贸区条例，且在条例生效之后，各个管理办法依然有效。在这种情况下， 就出现了政府规章和地方性法规并存的局面，加之这种并存的法律形式在内容上是类似的，在相关具体规则上究竟以谁为准，可能面临适法冲突和困难。与此不同的是，上海自贸区的管理办法在条例实施八个月后，被宣告废止，但此次废止是由该管理办法的制定主体即上海市人民政府以政府令的形式废止的，而《中国（上海）自由贸易试验区条例》在附则中宣告了1996 年由上海市人大委员会制定的《上海外高桥保税区条例》“同时废止”。

从立法内容分析，《条例》无疑构成各省市自贸区的核心立法，因此《条例》成为笔者重点分析的法律文本。通观这六省市的《条例》目录框架，我们可以看到《条例》通常分为九章，个别有十章。章名完全相同的有第一章总则和第二章管理体制，章名差异最大的主要体现在第六章，比如上海的第六章是税收管理，广东的第六章是粤港澳合作和“一带一路”建设，福建是闽台交流与合作，浙江是金融服务与财税管理，湖北是综合管理与服务，安徽是创新驱动发展。从《条例》全文来看，第六章是最凸显各自贸区差异的章节，也是特色所在，其余章节则更多的体现共性，比如第三、四、五章，均涉及投资开放、贸易便利、金融创新，广东和浙江还强调了高端产业促进，浙江更增加了大宗商品贸易、交流合作和航运便利。从内容来看，浙江吸取了前期已设立自贸区的建设经验，并结合自身特色，条款内容更完整也更有独特性。

基于前期研究发现，浙江自贸区法律制度的构建相对有特色，具有对标意义。笔者接下来将聚焦浙江省自贸区整体法律构建情况（如图二），进行进一步分析。需要说明的是，浙江省在2017年获批自贸区后，2020年又获批自贸区区域扩展。

从以上梳理的图文分析，浙江自贸区法律制度的构建呈现如下特点：一是直接制定《条例》，没有先以《管理办法》为过渡。这样做的好处在于既可以避免《条例》与《管理办法》适用上可能存在的冲突问题，又可以直接在更高法律位阶上保障了自贸区的建设。而且，浙江出台《条例》的时间比较快，2017年3月获批，2018年1月1日《条例》生效，也就是说浙江自贸区的建设很快就获得了地方性法规的有序支持与保障。这无疑为浙江自贸区的发展打下了良好的制度基础。二是浙江自贸区管委会在制度建设上，以“办法”、“意见”、“规程”、“指标体系”等形式出台了较多的制度文件，体现了为“国家试制度”的初心。三是浙江专门成立了银行外汇与跨境人民币展业自律机制，就自贸区重要的结汇与推动人民币跨境进行了制度探索，非常有意义。四是片区政府积极开展制度建设。2020年，舟山政府就自贸片区发展出台了多个办法制度，其中油品管理是一大特色。

三、湖南自贸区立法现状

湖南自贸区于2020年9月获批，涵盖三个片区：长沙片区79.98平方公里（含长沙黄花综合保税区1.99平方公里），岳阳片区19.94平方公里（含岳阳城陵矶综合保税区2.07平方公里），郴州片区19.84平方公里（含郴州综合保税区1.06平方公里）。在湖南“三高四新”战略中，自贸区肩负着打造内地改革开放新高地的职责。

湖南自贸区获批之后，相关部门积极推进制度构建，截至笔者成稿之日，已陆续出台一些制度文件（如图三）。

湖南自贸区成立时间尚短，不足一年。在短暂的时间里，出台了如上制度文件，殊为不易。省政府密集发布了四个重磅文件：《管理办法》《高质量发展若干意见》《放权赋权通知》《任务分工通知》。这四个文件在法律层级上，从发布机关角度，可理解为地方政府规章，具有法的权威性。从内容来看，作为目前最核心的制度《管理办法》，分为十章，第七章（中非经贸合作新路径新机制）和第八章（先进制造业发展），突出了湖南自贸区的特色。

四、对湖南自贸区法律制度构建的建议

从我国自贸区国家层级的立法、以及已有的自贸区地方性立法来看，我国自贸区建设仍采取的是倚重地方性立法的路径，这就意味着地方性立法有着极大的意义。目前，湖南自贸区的法律制度建设已经有了一个良好的开局，未来湖南自贸区法律制度构建，可以借鉴前五批的成功经验，结合湖南自身特色，发挥特有优势，充分实现自贸区设立的预期目标。为此，笔者在对现状进行梳理分析后，建议如下：

从立法层级的高度上，建议尽快出台《湖南省自贸区条例》。出台《条例》不仅是各自贸区的先例，也凸显了各地为自贸区提供法治保障的扎实举措。建议《条例》由省人大或人大常委会制定并颁布，效力层级属于地方性法规，为地方最高层级的立法，将有力彰显自贸区“为地方谋发展”的决心。

从片区制度建设上来说，按照《总体方案》的规定，各片区有自身的特色，比如长沙片区探索中非合作新高地，岳阳片区用好通江达海的优势，郴州发挥有色金属资源和国际宝石博览会优势。笔者建议可以借鉴舟山经验，加大片区制度创新的探索力度，充分发挥差异化优势，更好的推动和保障片区发展。

此外，笔者认为，作为法治建设的生力军，律师是自贸区法律制度构建中不可或缺的力量，可以积极参与立法调研、承担立法课题、受托代拟立法草案、参加立法论证等立法各环节；也可以通过担任自贸区各主体的法律顾问，切实维护各主体的合法权益，助力自贸区各组成部分健康发展；还可以通过积极参与自贸区法律普法活动，帮助大家知法守法。

自贸区将成为湖南改革开放的新高地，有助于形成开放性、国际性的涉外法律服务市场，高质量的涉外法律服务也将会为湖南自贸区的发展提供助力，我们律师也应当努力提高自身的专业水平和素养，以精湛优质的服务担当好自贸区法律服务工作的提供者，更好地服务于湖南自贸区建设。湖南律师