湖南联合创业律师事务所 高燕

跨国并购是企业迅速扩张、进入国际市场的有效通道，是企业并购在海外的延伸，是跨国公司为了维持其生存和谋求发展，根据全球经济环境和内部组织结构的变化及时对自身的体制、结构、功能和规模等重新进行组合的一种变革和制度创新，是世界对外直接投资的一种主要方式。近年来随着我国“走出去”政策的落实，越来越多的企业开始运用跨国并购走出国门，开拓国际市场，其中即有成功的经验，也有失败的教训，企业在跨国并购过程中亟需解决法律风险管理的难题。

一、中国企业的跨国并购疑难现状

近年来，中资并购外资，越来越多地引发发达国家对“中国势力”的担忧。出于意识形态的本能排斥与自身经济安全的考虑，相关国家已经以多种方式和所谓规则、惯例的借口对中国企业的跨国并购进行约束和限制。

但是，中国企业海外并购总体堪忧，中国企业有70%的跨国并购失败比率。近5年间，中国企业以并购方式对外投资的数量增长了几十倍，但频频失手、甚至失败的并购案例并不鲜见。商务部联合四家单位发布了《中国企业跨国收购兼并的实践与思考》，中间提到：“除了在技术、管理、资金等方面的差距外，不适应国际竞争环境、风险防范意识不强、不善于处理企业经济利益与社会效益的关系，已经成为‘走出去’的企业所面临的普遍问题。”

二、跨国并购的法律风险

（一）市场准入（政治性）风险

各国法律对外资并购均有管制性规定，以防止垄断，保证国家经济安全。政治风险与东道国的政府政策变化等行为有关，包括征收、国有化、战争以及恐怖活动等政治暴力事件。

  美国的并购法规体系主要由两部分法规组成：一是国会规制并购行为的法律，二是政府规制并购的行为准则。美国在上世纪30年代就制定了《反托拉斯法》，还设立了外国投资委员会，对重要行业的跨国并购进行评估和审查。从我国联想集团并购IBM的PC业务受到美国外国投资委员会审查，以及中海油并购美国尤尼科石油公司、海尔并购美泰公司等，均因美国政府干预而失败。近期，美国又以国家经济安全为由，对华为等中国企业在美国的并购进行干预。德国《公司法》规定，跨国收购中，当一个人收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局；当收购产生并加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。而在加拿大，目前任何超过2亿美元的并购协议都必须经过加拿大政府批准方可生效。此外，韩国在2005年3月份生效的帮助国内企业抵御外资恶意收购的新规则规定，持有公司股份超过5%的投资者，在公开控制公司经营权的意向后，5日内不得行使投票权且不得继续购入股票。韩国公司成为收购目标后，可以增发股票或发行债券以对抗恶意收购。如果投资者在柜台市场公开收购某公司5%以上股份，目标公司可以发行可转换债券或其他证券以进行自我保护。此外，世界上已经有60%的国家有反托拉斯法及管理机构，但是管理重点、标准及程序各不相同，经常使并购过程旷日持久，往往需要花费高额的法律和行政费用，增加并购成本。

（二）并购对象的自身风险

  由于我国尚未形成一批在行业内位居全球龙头地位的“重量级”跨国公司，加上并购动因不同、融资条件限制等影响，决定了现阶段多数企业仍将以购并境外中小企业或大型企业的部分业务为主。这种策略是由当前我国企业发展阶段、自身规模和管理水平决定的。TCL集团的两次大的收购，对象都是对方的亏损企业。而中国有色集团作为国家有色金属行业唯一的外经企业，他们自主投资境外资源开发并实现盈利的标志性项目—谦比希铜矿，亦是赞比亚资源状况较差的铜矿山之一，他们公司介入时，该矿已经停产13年。

    （三）法律专业化操作的风险

  法律专业化操作水平不高的原因，首先在于企业领导人的自负与对专业人士的蔑视，同时，国内相关领域专业人员的匮乏与专业能力的不足，也是现实原因。

    （四）劳资风险

TCL李东生曾提到在欧洲遭遇和工会谈判异常艰难的情况，两年的时间都没有和工会达成一致意见，情况长期无法控制。而在亚洲国家类似的情形也时有发生。韩国的民众意识和工会力量比较强，韩国的教师工会甚至已经敦促其会员告知他们的学生：自由贸易会加剧贫穷和不平等，并且会破坏环境。因此韩国人总体对全球化持怀疑态度，并且对商界不信任。韩国民众不仅认为本国的资金已经足够，不欢迎外国资本、产品进入韩国市场，对韩国对外投资导致的国内就业岗位减少也持反对态度。

  （五）并购后风险

并购之后，企业的文化融合过程极其漫长，国内外不同的法人治理结构、知识产权保护、合同管理、经营、税收等方面的政策规定都会给企业并购带来后续法律风险。

三、跨国并购法律风险管理

首先，应了解和遵守我国有关企业对外投资的规定，按规定在国家发改委、商务管理部门、国有资产管理部门、外汇管理部门、驻外商务参赞处等处进行所需的审批、备案、申报等步骤，以确保境外投资的国内合规性。对投资东道国的法律要进行系统地调研，并对其作出客观评价，对交易对手和目标公司或资产要进行法律尽职调查。

其次，要根据法律调研和尽职调查的结果设计具体的交易结构。由于通常难于全面掌握目标公司的债权债务（特别是劳工和环境方面的责任），资产收购的方式常常会比股权收购的方式更为安全，也可考虑与当地企业新设合资企业。当地企业可以根据其资产（特别是技术、品牌、市场份额）进行出资；中国企业还应当考虑是否需要通过设立离岸公司或控股公司的模式进行境外投资。从股东责任的风险防范角度考虑，应当尽量避免国内企业直接进行境外投资。

再次，对重大和特别的法律风险要制定针对性的防范措施。在欧债危机仍在继续的情况下，应当就欧元区主权违约的风险、单一或多个欧元区成员国退出单一货币、流动性风险和严格的资本流动及外汇管制风险制定应变预案。在交易合同中应当就上述风险作出特别约定。

而后，要认真谈判签约，其中应特别关注法律选择条款和管辖权条款。落实投资保险，例如可通过中国出口信用保险公司进行相关的投资风险评估、风险控制及购置投资保险。中国企业在进行境外投资时不应忽视东道国的政治风险并应落实相关的保险，以免在出现政治风险时造成重大损失。广义的政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争和内乱风险、政府违约风险等。

最后，要遵守东道国的外资审批、审查、申报、备案、信息披露等制度，以确保境外投资在东道国的合规性。要重视我国与东道国政府之间签订的双边投资保护协定，熟悉该协定给我国企业境外投资所能提供的保护。

    四、律师如何协助企业对法律风险进行管控

    （一）并购前应首先帮助企业树立自身法律框架

企业自身应当提升内部法律部门的地位和能力，系统全面地管理企业相关法务资源，引进或培养熟悉目标企业所在国法律制度的法务人员。此外，建立内控和相互制衡的风险控制机制对企业的后续发展也起着至关重要的作用。在不具备完善的法律风险控制框架时，绝对不能贸然从事海外并购业务。

（二）充分评估，帮助企业全面融入东道国

由于并购行为不仅受全国性法律调控。还涉及诸多地方性法律和政策，因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定是作出并购战略决策的先决条件。企业在跨国并购的过程中，必须清楚地估计到东道国可能给交易设置的政治性障碍，在进行并购之前做好充分的可行性研究。包括对国际格局、各国的贸易政策以及法律法规进行研究与评估，做好对法律信息、被并购企业的信息以及其他多方信息的了解和掌握。针对东道国的各项政策和法律法规,主要考虑反垄断法的限制、反不正当法的限制和限制跨国并购的政策等。另外，企业也应加强与本国政府的沟通，充分了解现有政策并利用相应的优惠条件。我国政府对于企业对外投资的法律体系尚不完善，这就更要求企业对跨国并购的审批程序、外汇管理、资金融通、税收政策等问题有着清晰的认识。熟悉国际规则，懂得国际惯例，特别是了解和研究东道国当地的法律制度和文化，是我国企业进行跨国并购活动的必修课。同时，加强与东道国政府和本国政府的沟通，取得其支持和信任，为跨国并购创造宽松的政治环境。

（三）充分合理利用其他中介服务机构，组建高效的收购团队

要广泛利用国际上知名的投资银行、咨询公司、会计师事务所等中介机构，与律师事务所自身的专业性相结合，为企业跨国并购提供更好的服务。跨国并购是一个复杂的系统工程，利用外部智慧为企业提供高效、直接的服务，从而为企业跨国并购减少不必要的失误与损失，提高跨国并购的效率。

（四）阶段性尽职调查，随时完善内控机制

由于国际市场信息不对称以及市场竞争格局的变幻莫测，使得跨国并购不同于一般的国内企业并购，其难度、风险都大得多。因此，企业在进行跨国并购的过程中，一定要审慎行事，除了原有法律框架外，应建立律师阶段性尽职调查方案，日益完善与修正内控机制，严格控制法律风险。