导读 2021年5月11日，第七次全国人口普查结果公布，引起了广泛的社会关注。据第五次全国人口普查数据公报显示：15—59岁人口的比重为70.15%，65岁及以上人口数量为8811万人，仅占总人口的6.96%。21世纪的头20年，15-59岁劳动力人口比重下降6.8%，而65岁以上老年人口比重上涨6.54%，人口老龄化已成为我国社会发展的重要趋势，养老问题已成为未来一段时间亟需解决的社会问题。“居住权“正是在这一背景下，国家在法律制度层面做出的尝试。本文将以“居住权”为切入点，尝试分析这一制度设计应对“养老的”积极作用和实践中可能遇到的问题。
当养老“遇上”居住权
◎ 湖南金州律师事务所 宁长江
一、“养老”的历史渊源
“养老”是中国古代礼制中的重要内容。先秦时期，儒家就提出：信、忠、孝、仁、义、礼、智等伦理思想。时至今日，“家庭式养老” 仍是中国主要的养老方式。但受到计划生育政策和人口老龄化的影响，“四二一”家庭增多，现代社会的人际竞争加剧，工作负担加重，致使家庭养老的人力成本剧增，“空巢老人”等问题也不断涌现。家庭养老在新形势下已显示出其局限性，家庭养老这一传统养老方式正在向社会养老过渡。
二、养老服务体系现状
目前，我国养老服务体系建设在整体上还处于初级探索阶段。部分养老机构存在养老设施不齐全，专业人员匮乏，养老服务人员数量不足等问题，无法满足我国老龄化人口的养老需要。在机构养老模式下，老人与子女等家庭成员联系减弱，精神健康受到影响。需要发展多元化的养老体制，采用传统养老与现代养老相结合，社会养老、家庭养老与以房养老相糅合的方式，形成适应人口老龄化的现代养老体制。
三、居住权的简要分析
居住权一章规定在《民法典》物权编的用益物权分编中。过往我国并无法定居住权，仅在最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第二十七条第三款：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”的规定中有所涉及。过往法官对于居住权相关案件均拥有较大的自由裁量权，在缺乏具体法律规范的情况下通过公序良俗原则、物权规定、债法规定进行审判。居住权规定的颁布将对我国相关司法实践具有重要指导意义。
《民法典》第三百六十六条对居住权作出了规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。首先，居住权是一种物权。物权具有直接支配性和对世性，因此居住权人对于居住权的实现不需要设定人的意思或行为介入，不因所有权人的变动产生影响，并且基于对世性，居住权人对任何妨碍其权利行使之人均可以提出排除妨碍请求权。在有关居住期限问题上，居住权经约定可有偿设立，但与长期租赁不同，经合同设立的租赁债权在受到侵害时，往往只能主张债法救济，远比居住权的保护力度小；其次，居住权作为一种用益物权与所有权并行不悖。双方当事人经意定将房屋归属于居住权人支配，并享房屋的使用价值，居住权人得以占有、使用、收益；再者，居住权具有较强的人身属性。《民法典》第三百七十条关于居住权的消灭有规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记”。上述规定表明，“居住权随人而走”，居住权只能为特定人设立，并且不可继承转让、继承，随特定人的死亡而灭失。毫无疑问，居住权属于人役权。
《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》在第二级案由“七、用益物权纠纷”项下增加“62.土地经营权纠纷”“65.居住权纠纷”，在第二级案由“十、合同纠纷”项下增加“75.预约合同纠纷”……增加“136.居住权合同纠纷……”，对处理由居住权设立、权属和合同效力纠纷具有重要作用。
四、居住权对“养老”的积极作用和存在的问题
无论是以房养老还是居家养老，通过居住权这一物权的设立相较于以债权方式实现养老具有更强的优势，居住权入典为老年人养老提供了更多的选择与保护，但新生的居住权能否马上适应现有养老环境？下面将就几点简单论述。
1.居住权让“生前过户“有法律保障。
赡养老人诚然是每个人应尽的义务，但是家庭式养老产生的道德危机时常见诸报端。如子女侵占老人房屋、继承纠纷等。居住权入典后，老人可在房屋过户的同时，为自己设立居住权，将有利于老人设立这一法定物权保障自身的养老权益。
2.对妥适安排“老年人再婚”大有裨益。
随着社会老龄化程度不断加深，空巢老人越来越多，“精神养老”已然不再是个人的问题，而应当引起全社会的关注。2012年第六次全国人口普查数据显示，我国老年人占总人口的13.26%，而且每年还以2.8%的速度急剧增长。而在这些老年人中，未婚者占1.8%，离婚者占0.8%，丧偶者占26.9%。其中，有再婚意愿的达37.6%，但最终能真正步入婚姻殿堂的只有6.9%。子女反对和可能因此产生的财产纠纷是造成这种现象的的重要原因。
“居住权”则提供了一个较为稳妥的解决方案：一方只需要通过有效的遗嘱或者合同为对方设立终身居住权，配偶的居住权益就受到法律保护，但应注意的点在于：（1）设立居住权的遗嘱或协议应有效，否则不发生居住权设立的效果；（2）应约定清楚当事人的姓名或名称和住所，如约定不清，合同中缺少了姓名或名称和住所，合同签订的主体不明，在这种情形下，即便详细约定了当事人双方的权利义务，也会因为缺失履行合同的主体而失去意义；（3）应约定清楚住宅的位置。“住宅”是居住权所依附的载体，如未约定，不可能有效设立居住权。在合同中明确的住宅位置，一般情况下应与房屋产权证上注明的位置一致。
遗嘱方式设立居住权是否还有可以斟酌、完善的地方呢？《民法典》第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”。首先以遗嘱方式设立居住权的，遗嘱生效后，通过继承方式获得居住权系非基于法律行为的物权变动，根据学理，该物权变动方式不以登记为物权变动的生效要件，但《民法典》在居住权问题上采设登记生效主义。其次，如果认定适用《民法典》第三百六十八条的登记生效主义，那么通过遗嘱设立的居住权在继承开始时是否发生物权效力？若发生物权效力，后续的登记要件对居住权而言性质如何？而老年人相关法律意识淡薄，未能意识到办理居住权登记，依据现行法律，此时居住权并未设立，对老年伴侣的保护将增加相应难度。
3.“居住权”入典为“以房养老”提供了法律支撑。
目前我国最常见的以房养老模式是通过金融机构主导的反向抵押养老。人保寿险、幸福人寿、中信银行等金融机构均有推出过反向抵押类型的养老保险。以中国人保寿险推出的“安居乐老年人住房反向抵押养老保险”为例，该产品是一种将住房抵押与终身养老保险年金保险相结合的商业养老保险。即拥有房屋完全、合法产权的老年人，将其房产抵押给保险公司，保险公司为抵押权人，拥有房屋完全、合法产权的老年人继续拥有房屋占有、使用、收益和经抵押权人同意的处置权，并按照约定条件领取养老金直至身故；老年人身故后，保险公司有权依法行使抵押权，抵押房产处置所得将优先用于偿付养老保险相关费用。但这种模式对保险公司的保护稍显不足：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十三条的规定来看，房屋抵押登记为任意性规则，以当事人双方约定成立，若当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，转让合同并不因此无效，抵押财产已经交付或者登记，已经发生物权转让效力，除非抵押权人有证据证明受让人为恶意，但是消极事实证明难度较大，如果发生，抵押权人只能寻求债法救济，请求抵押人承担违约责任。但对于无劳动能力的老年人而言很可能无法全部执行到位，金融机构则因此遭受损失，大大增加承保风险，降低保险公司的积极性。这也是目前“以房养老”金融产品遇冷的原因之一。
五、完善居住权的展望
1.针对应尽赡养义务的父母，可在《民法典》继承编、婚姻家庭编等为老年人设立法定的居住权，设立主体为房产所有人，通常是与老年人具有亲属关系，老年人达到法定需要居住权的年龄，设立主体便需要根据法律规定为老年人设立居住权，特殊情况可适当提前。该种通过立法使老年人的居住权成为法定权利，除了保障老年人的养老权利外，也将对妇女、儿童等群体的居住权产生巨大帮助。
2.针对以遗嘱或遗赠方式设立居住权的情况，可改采非基于法律行为的物权变动规则：自继承或受遗赠开始时即发生效力。继承开始的时间即为继承人取得居住权的时间，不以登记或者交付为居住权变动的生效要件，而是在继承开始时，继承人当然地、直接地取得居住权，登记后产生对抗善意第三人的效力。这样可较为稳妥的保证遗嘱或遗赠协议的目的得以实现。
3.针对金融机构的金融产品：可由金融机构为主导设定售后回租模式的养老保险。老年人可与金融机构订立以房养老合同的同时办理“居住权”预告登记，而后老年人将房屋出售给金融机构，由金融机构获得房屋所有权，并办理居住权登记。在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》中提到，预告登记是为了保障将来实现的物权，产生对第三人对抗效力。预告登记完毕后，未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。
在过往的实践当中，金融机构在签订以房养老合同均给予老年人一定期限的犹豫期，老年人可在犹豫期内撤销合同。该做法相当于将“犹豫期”提前，而现在为居住权设立预告登记，若双方未在规定期限内进行居住权登记的，则预告登记失效，双方法律关系归于原状。由于此时仅进行了预告登记，加之金融机构未取得房屋所有权，而即使金融机构在预告登记前获得房屋所有权，由于预告登记的存在，也可避免第三人的善意取得导致老年人居无定所的问题。但目前我国《不动产登记暂行条例实施细则》并未直接规定居住权预告登记，第八十五条“有下列情形之一的，当事人可按照约定申请不动产登记：……（四）法律、行政法规规定的其他情形。”这一兜底条款或许未来可作为居住权预告登记的依据。
“居住权”入典无疑是一个重大进步，居住权制度在离婚中弱势一方保护、婚姻财产约定、老年人以房养老等多个领域保障了相关群体的权益。然而，徒法不足以自行，“居住权”入典只是开始，相信陆续会有相关的司法解释和配套法律法规出台以保障其实施，让住房保障落到实处。
湖南律师