浅析建设工程施工合同的无效情形及法律后果

◎　湖南中楚律师事务所   胡  晓   杨  琴   李  蓉   谭卫利

建设工程施工合同的效力关系到工程价款如何结算、工程价款支付方式以及违约责任条款是否仍具有约束力、损害赔偿如何计算等重大问题，所以在解决与建设工程施工合同有关的纠纷中，首先必须要考虑就是建设工程施工合同本身的效力问题。为了正确理解建设工程施工合同效力以及无效的法律后果，笔者依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）以及配套的行政法规、部门规章、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》），对建设工程施工合同无效的情形及相应的法律后果进行了相应的整理和分析。

一、《民法典》对合同效力的规定

（一）《民法典》总则编对合同效力的规定

建设工程施工合同作为合同，理应受到《民法典》中关于民事法律行为效力、合同效力等规定的调整。根据《民法典》总则的相关规定，民事法律行为有效必须符合以下三个要件：第一、行为人具有相应的民事行为能力，第二、意思表示真实，第三、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。缺少以上三个要件中任何一个要件的民事法律行为都可能被认定为无效。

对于“法律、行政法规的强制性规定”，我国司法实践对此进行了二分法，即，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。全国法院民商事审判工作会议纪要（简称《九民会议纪要》）第30条对此二分法进行了原则性的规定，为我们甄别效力性强制性规定和管理性强制性规定提供了指导性原则，即“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’”。

其次，《民法典》总则对民事法律行为无效的具体情形也进行了明确的规定。根据《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条的规定，我们可以看出无民事行为能力人实施的民事法律行为、行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为、违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为、违背公序良俗的民事法律行为、行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为均为无效。据此，笔者认为出现上述情形之一的，建设工程施工合同也当然属于无效。

同时，《民法典》总则对无权代理行为进行相应的规定，根据《民法典》总则第171条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。在建设工程施工领域，对于无权代理人实施代理行为签订的建设工程施工合同在被代理人追认之前，建设工程施工合同的效力为效力待定，如被代理人拒绝追认的，该建设工程施工合同则对被代理的发包方或者承包方不产生法律约束力。

（二）《民法典》合同编对合同效力的一般性规定

《民法典》分则也对合同效力作出了相关规定，《民法典》第504条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。笔者认为依据该条的规定，在订立建设工程施工领域，如果签订建设工程施工合同一方的法定代表人或者负责人超越权限订立合同时，如果相对人知道或者应当知道其超越权限仍与对方签订合同的，该建设工程施工合同可能对该方不产生法律约束力。

（三）《民法典》合同编对建设工程施工合同无效的专门性规定

《民法典》第791条第1款规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。故发包人将本应由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人后所签订的建设工程施工合同也当然无效。

《民法典》第791条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。对于该款的规定，笔者认为应该从两方面进行理解：第一，经发包人同意，总承包人或者勘察、设计、施工承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。对于分包，应该进行专业分包和劳务分包的区分。专业分包的，必须取得建设方的许可，如专业分包未取得建设方同意的，其可能因专业分包所签订的建设工程施工合同无效。劳务分包的，结合《建设工程司法解释（一）》第5条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”之规定，我们可以得出劳务分包无须取得建设方许可的结论。故未取得建设方许可而签订的劳务分包合同有效。第二，转包行为法律是明确禁止的，因转包是将工程交由承包人以外的第三人完成，发包人无法对第三人进行有效的管理，容易留下严重的工程质量隐患甚至造成重大质量事故，故法律对该行为作出了最为严格的规定，因转包行为所签订的建设工程施工合同也当然无效。 

《民法典》第791条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据上述规定，笔者认为应当从以下角度进行理解：第一，承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人属于违法分包，其签订的建设工程施工合同当然无效。第二，工程总承包单位或者施工总承包人将部分工程分包给分包单位，分包单位另行将分包任务进行支解、分包给第三方的，该行为构成再分包，分包单位与第三方签订的建设工程施工合同的效力为无效合同。第三，承包人与分包人签订合同将主体结构分包的，构成违法分包，双方签订的建设工程施工合同属于无效合同。

二、其他法律、建设工程司法解释对合同无效的规定

除了《民法典》对合同效力进行规定外，针对建设程施工合同的效力，《建筑法》《招标投标法》、建设工程司法解释也进行了详细的规定，笔者梳理后对建设工程施工合同无效的情形进行如下总结。

（一）承包人不具有相应资质签订的施工合同无效

根据《建筑法》第12条、第13条、第26条的规定及建设工程质量管理条例第25条的规定，承包人应当具有建筑业企业资质。且建设工程施工合同司法解释第1条、第4条同样明确规定承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同无效，但建设工程竣工前取得相应资质等级的，该建设工程施工合同有效。故笔者认为当事人不具备涉案工程所需的特定等级的建筑业企业资质时，所签订的建设工程施工合同当然无效，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的，该合同有效。

（二）借用资质（挂靠）签订的施工合同无效

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条的规定，本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。通俗地来说，挂靠即为借用资质。根据建设工程施工合同司法解释第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，也即在挂靠情形下所签订的建设工程施工合同无效，并且并未区分发包人的主观状态，无论发包人是否明知，所签订的施工合同一律按无效合同处理。

（三）违反《招标投标法》之依法必须招标而未招标的施工合同无效

根据《招标投标法》第3条的规定，在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时，国家发展和改革委员会发布的《必须招标投标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》作出了更为详细的规定。故笔者认为如果涉案工程符合上述必须招投标的范围，但未经招投标程序而直接签订建设工程施工合同的，该合同的效力为无效。

（四）属于《招标投标法》之中标无效情形的施工合同无效

中标是招标人与中标人签订建设工程施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。如果存在中标无效的情形，据此签订的建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》第33条、第50条、第51条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条的规定，在招投标过程中如果存在以下情形之一的，则中标无效：1、投标人以低于成本的报价竞标；2、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；3、招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；4、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇的；5、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的；6、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；7、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；8、依法必须进行招标的项目，确定中标前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判且影响中标结果的；9、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的；10、依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（五）改变中标合同实质内容的施工合同无效

根据《招标投标法》第46条、59条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得另行签订与招投标文件实质性内容不一致的协议。同时，建设工程合同司法解释一第2条明确规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。根据上述规定，笔者认为只要是进入到招投标程序的，不管是否属必须招投标的工程，都必须受到《招标投标法》的约束，按照招标文件和投标文件订立中标合同，当事人私下签订的降低工程价款等背离招投标文件实质性内容的建设工程施工合同无效。

（六）未办理建设工程规划许可证而签订的施工合同无效

在建设工程领域，进行工程建设，应当取得建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。虽在实践中经常出现“四证”不全的现象，但是否取得上述“四证”对合同效力的影响却有所不同。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第3条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。根据上述规定，笔者认为只有未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证所订立的建设工程施工合同无效。未取得国有土地使用权证或建设工程施工许可证的，并不影响建设工程施工合同的效力。

（七）转包、违法分包签订的施工合同无效

根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当认定为无效。依据本文前述，转包包括以下两种情形：第一，承包人将承包的全部建设工程转包给第三人；第二，承包人将承包的全部建设工程支解以后以分包的名义转包给第三人。而违法分包主要包括以下情形：第一，承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人；第二，分包未经建设单位认可；第三，分包建设工程的主体结构；第四，分包单位将其承包的建设工程进行支解再分包的。

三、建设工程施工合同无效后的法律后果

根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。据此，返还财产与损害赔偿构成合同无效的法律后果。具体到建设工程合同纠纷领域，建设工程施工合同被认定为无效合同后，会带来什么样的法律后果？笔者认为合同无效会有以下法律后果：

（一）未履行或已履行但尚未履行完毕的合同不得继续履行或解除

建设工程施工合同无效，但合同尚未履行或已经履行、部分履行的，当事人不得主张继续履行合同或行使解除权，双方自然进入合同权利义务的清理程序，当事人可举证证明合同已履行的具体情况。《民法典》第155条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。据此，笔者认为合同被确认为无效或者被撤销的，其后果是该合同自始无效，且该条对建设工程施工合同也同样适用。故当事人不得要求继续履行合同，如承包人不得要求发包人支付工程进度款、提供施工配合条件，发包人不得要求承包人按约继续施工等。同理，合同的解除作为合同权利义务终止的事由之一，其前提是建立在双方之间存在合法有效的合同基础之上，故针对无效合同，当事人同样不得主张解除权，无论是合同约定的解除权还是法律法规规定的解除权。

（二）违约条款不再适用

《民法典》第585条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条为违约条款的法律依据。如果合同无效，因违约条款不属于解决争议方法的条款，其法律效力仍然遵从整个合同的效力即无效。故笔者认为违约条款因合同无效自然也无效，当事人在建设工程施工合同无效情形下只能要求造成建设工程合同无效的一方承担缔约过失责任或赔偿责任。如工程逾期竣工的，当建设工程合同无效时，发包人不能依据合同约定的关于逾期竣工违约金的条款直接要求承包人承担相应的工程工期逾期的违约责任，而只能通过举证证明存在工程逾期竣工的事实，要求逾期竣工所造成的损失向承包人要求赔偿。

（三）折价补偿

建设工程的施工建造是将劳务和材料物化到建设工程的过程，一旦建设工程合同被认定为无效，承包人难以将劳务、材料从建设工程实体中分离，因此承包人主张返还原物则已不可能，只能要求折价补偿。建设工程合同本身的属性为承揽合同，作为定作人的发包人签订合同的目的是获得合格的建设工程产品。因此，只有当建设工程质量合格，承包人才可以向发包人主张工程款。《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。据此，笔者认为无效合同项下支付工程款的前提条件仍然是工程质量合格。具体而言，建设工程施工合同部分履行的，只要单位、分部、分项工程经过阶段性验收，也是符合《民法典》第793条规定的验收合格条件，承包人仍然可以据此要求发包人折价补偿工程款。建设工程施工合同已全部履行完毕的，只有建设工程经验收合格的，承包人才能要求折价补偿工程款。

根据合同无效的法律后果，《民法典》第793条规定的参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，仅解决承包人已完成的工程实体如何计算折价补偿款的问题，并不涉及折价补偿款如何支付的问题。因此，原合同约定的工程款支付方式，随着合同无效而自然失去法律约束力，不得据此来确定折价补偿款的支付方式。

（四）损失赔偿

损失赔偿指的是针对已完成工程实体的折价补偿款以外，因合同无效导致的在合同签订过程中、以及工程施工过程中一方给对方造成的损失进行的赔偿。《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《建设工程司法解释（一）》第6条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。笔者认为上述两条规定确定了建设工程施工合同无效情形下当事人损失的赔偿原则。

具体而言，建设工程施工合同无效，承包人请求发包人赔偿损失的情形：第一，《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期、并有权请求赔偿停工、窝工等损失。故笔者认为建设工程施工合同无效的，承包人可以参照该条规定主张发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致的停工、窝工等损失。第二，《民法典》第804条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。据此，笔者认为建设工程施工合同无效的，承包人可以参照该条规定主张发包人承担因自身原因造成的承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

而建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失，因承包人过错导致的其他损失。

四、结语

对合同效力的判断是处理案件实体纠纷的前提，如果是有效合同，则合同应当适当、完整履行，合同的条款天然的对合同双方具有约束力，除非根据约定和法定条件进行了相应的变更。但如果是无效合同，则合同中除了争议解决条款、工程计价条款之外的大多数条款将不再具有价值，合同中有关双方权利义务的具体约定也不再具有约束力，因此无效合同不得继续履行，无效合同的保护力度也将十分有限。故笔者认为建设工程合同案件审理中对合同效力的认定，是准确处理合同项下争议的前提，大家在实务中应该主动、审慎地审查合同的效力以及带来的法律后果。湖南律师