【摘 要】 新债清偿与债的变更的概念容易混淆，二者最大的不同之处在于，新债清偿关系中的新旧债务属并存的债务，而债的变更关系中旧债务因变更而消灭。以物抵债协议的履行过程中，债权人能否仍然向债务人主张履行原债务？债务人能否选择履行原债务而不履行新债务？上述关于选择权的问题，新债清偿与债的变更二者区别较大，根据《民法典》关于债务人选择权的新规，对新债清偿中的选择权问题应有新的理解。
【关键词】 新债清偿；债的变更；以物抵债；选择权
现实生活中，债务人在合同履行过程中如出现给付约定标的困难等情况，债权人与债务人往往会采取“以物抵债”的方式，即双方达成合意，债务人以其他给付方式履行债务。以物抵债虽然是实践中的常见模式，但无论是《中华人民共和国合同法》还是刚刚生效的《中华人民共和国民法典》( 以下简称为《民法典》)， 对此均未作明确规定。实践中，新债清偿与债的变更是以物抵债的两种常见模式，很多人对二者的概念、性质、履行方式等方面并未明晰，笔者将针对新债清偿与债的变更之辨析展开讨论。
一、概念辨析
（一）新债清偿：新旧债务的并存
所谓新债清偿，又称新债抵旧、间接清偿、旧债新偿或间接给付，是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同。[1]我们这里谈到的新债清偿，仅指双方达成以其他给付替代原给付的合意，债权人尚未实际受领，不同于债权人已经实际受领债务人的替代给付的“代物清偿”。新债清偿实质上是一个新的协议，但并不是可以脱离原债之关系的完全独立的协议，当事人通过再订立一份以物抵债协议的方式履行或了结原债权债务关系，其结果是“旧债未结，新债又生”。[2]
新债清偿合同属于诺成合同还是实践合同尚存争议，学者史尚宽先生、孙森焱先生、林诚二先生等人认为新债清偿合同属于实践合同，学者王泽鉴先生、崔建远先生、邱聪智先生等则认为新债清偿合同属于诺成合同。[3]笔者赞同新债清偿合同属于诺成合同这一观点，主要原因在于，双方达成新合意是为了确保债务人能够履行标的、保护债权人的债权，维护交易稳定性，若新债清偿合同以实际给付为生效要件，在实际履行前债权人则无法向债务人主张履行新标的，当债务人就新合同违约时债权人亦无法主张违约责任，达成新债清偿协议则无实际意义。
（二）债的变更：变更后原债务消灭
债的变更即为合同变更，以物抵债概念下的债的变更，即对合同履行标的、履行方式的变更，合同的变更在《民法典》合同编第六章中有专门规定。如果以物抵债协议能表明消除原债务的意思表示，即用新债务替代原债务，原债务无需履行，则应当认定为债的变更。例如在笔者代理的某机械公司与某资产公司合同纠纷案中，债权人与债务人达成协议，约定将债权人基于《借款合同》享有的2亿余元债权作三部分处理：其中保留债权5000万余元，2000余万元转为某新公司的股权，剩余债权减免。法院在本案判决书中指出：“新协议实质上是对原告就《借款合同》产生的全部债权在金额、利率、期限、还款方式方面达成新的合意，改变了原告基于《借款合同》所享有债权的实质内容，属于债的变更，原被告双方应当接受变更后的债的约束。”
债的变更的概念很容易理解，笔者将重点分析其与新债清偿之区别。从表达上看，债的变更强调的是新协议内容能够表明原债务的消灭，而新债清偿强调的则是新旧债务的并存与选择关系，即“或”的关系。债的变更与新债清偿最大的不同之处在于，新债清偿中新债务与原债务属并存的债务，新债清偿合同的成立或生效并未导致原债务的消灭，只有新债务实际给付后原债务才能消灭；而债的变更则不存在并存的新旧债务，新债务系对于旧债务的变更，包括给付标的、给付方式、给付期限等的变更，原合同与新合同相冲突之处则不再具有效力，也即旧债务因债的变更而消灭。
二、新债清偿与债的变更中的选择权问题
以物抵债协议的履行过程中可能存在这样的疑问：协议达成后，债权人能否仍然向债务人主张履行原债务？债务人能否选择履行原债务而不履行新债务？上述关于选择权的问题，新债清偿与债的变更二者区别较大。
（一）新债清偿中的选择权
《民法典》第五百一十五条第一款规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”债务人的选择权系《民法典》新增规定，对处理新债清偿中的选择权问题有所启示。新债清偿关系中存在并存的新旧债务，新合同的实质即为增加新的债务履行方式，此时则属于“标的有多项而债务人只需履行其中一项”，根据《民法典》相关规定，仅达成新债清偿协议而债务人未明确通知债权人选择何种标的，在新债务履行期限届满前，债务人可以选择履行新债务，也可以选择履行原债务。
也许有人会质疑，新债清偿合同关系中给予债务人选择权是否会损害债权人权益？笔者认为，在新债清偿合同关系中，将履行新旧债务的选择权给予债务人，是有利于确保合同顺利履行的。实践中，一般是在债务人履行原债务存在困难的情况下，为确保债权人债权的实现才增加新的履行方式，达成新债清偿协议，这也是“意思自治”原则的重要体现。从债权人的角度来看，达成新债清偿协议是增加了一种债权人可以接受的履行债务方式，并不意味着债权人已经排斥原债务的履行方式，否则应达成债的变更协议。债权人是在原债权继续存在的情况下，又获得了另外一种求偿的可能性。[3]在新合同相较于原合同不存在显失公平等影响合同效力的情况下，新债务一般为原债务的“等值替代”，即便债务人选择履行原债务，实质上也并未影响债权人的利益。
此种选择权制度下，债权人是否完全丧失了选择权？答案也是否定的，在新债清偿合同关系中，债务人行使选择权并非毫无限制。《民法典》第五百一十五条第二款规定：“享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”基于上述规定，如果债务人在新债务履行期限届满时仍未履行债务，且从未明确通知债权人其选择何种方式履行债务，经过催告仍未行使选择权的，此时债权人既可以要求债务人履行新债务，亦可以要求债务人履行原债务。
（二）债的变更则不存在选择权
如前所述，债的变更关系中原债务已经消灭，仅存在变更后的单一债务，此时则不存在选择权，应当接受变更后的债的约束，债权人仅能向债务人主张履行新债务，债务人也仅能依约履行新债务，如果债务人想按原定方式履行债务，则需要与债权人达成新的合意。
三、债务人就新债务违约时的救济问题
无论是新债清偿还是债的变更，新合意的本质依然是合同，当债务人就新债务出现违约行为，除主张违约责任以外，符合法定情形或约定情形的，债权人可以主张解除新合同。此处笔者认为，在债的变更关系中，当债务人出现法定解除合同的情形时，债权人行使解除权则是针对变更内容的解除，此时债权人可以按照原合同内容主张债权。
在新债清偿合同关系中，如果新债务标的发生不能履行情形，债权人也可向债务人主张履行原债务。《民法典》第五百一十六条第二款规定：“可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。”由此可知，在新债清偿合同关系中，如果新债务标的发生不能履行情形，债务人则不可以选择履行新债务，此时新合同即使未解除，债权人也可直接向债务人主张履行原债务，除非该不能履行的情形是由债权人造成的。最高人民法院在（2018）最高法执监485号执行裁定书中指出：“当事人约定以新债清偿方式履行义务，债务人为清偿原债务而自愿负担新债务，当新债务全部履行后，对原债务亦发生清偿的效力，原债权债务关系亦消灭，而当新债务不能履行时，债权人可以请求履行原债务。”虽然该裁定在《民法典》出台之前，但也印证了笔者的上述观点。
结语
新债清偿与债的变更在实践中较为普遍，二者最大的不同之处在于，新债清偿关系中的新旧债务属并存的债务，而债的变更关系中旧债务因变更而消灭。根据《民法典》第五百一十五条、第五百一十六条关于债务人选择权这一新规，新债清偿关系中，一般情况下由债务人选择履行新债务或是原债务，当新债务标的发生不能履行情形时，债务人则不可以选择履行新债务，此时债权人也可向债务人主张履行原债务。需要注意的是，无论是新债清偿还是债的变更，新合意的本质依然是合同，当债务人就新债务出现违约行为，除主张违约责任以外，符合法定情形或约定情形的，债权人可以主张解除新合同。